Sentencia Civil Nº 410/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 348/2010 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00410/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100309

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002275 /2009

RECURRENTE : Zaida

Procurador/a : MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Letrado/a :

RECURRIDO/A : LEVALTA S.L.

Procurador/a : MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA

Letrado/a : ENRIQUE DOMINGO OSLE

S E N T E N C I A Nº 410 DE 2011

Ilmos. Sres.

Magistrados:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a nueve de diciembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2.275 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 348 /2010 , en los que aparece como parte apelante, D. Zaida , representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA , asistido por el Letrado D. , y como parte apelada, LEVALTA S. L., representado por el Procurador de los tribunales D. MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA , asistido por el Letrado D. ENRIQUE DOMINGO OSLE, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 30 de Marzo de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño en cuyo fallo se recogía: "En virtud de todo cuanto antecede, se estima íntegramente la demanda presentada por la representación de LEVAL TA S.L. y se condena a la parte demandada, Dña. Zaida al cumplimiento del contrato privado de 20-11-2006, a través del pago de doscientos sesenta y ocho mil doscientos cuarenta y seis euros con setenta y dos céntimos (268.246,72€), más los intereses moratorios pactados en dicho contrato, y al pago de las costas procesales que dimanan del presente proceso"

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Zaida se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de Noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa de vivienda celebrado el día 20 de Noviembre de 2006 entre doña Zaida como compradora y la mercantil Levalta S.L. como vendedora, representada por don Antonio Jorge García, respecto de la vivienda en planta alta NUM000 NUM001 con acceso por el portal nº NUM002 y con una superficie aproximada de 68,68 m2, con anejo el trastero nº NUM003 en bajocubierta de 6,43 m2 aproximadamente y la plaza de garaje nº NUM004 en planta sótano nº NUM005 , y que formaban parte de una promoción de 52 viviendas, trasteros, locales y garajes a construir por la mercantil Levalta S.A. en la parcela NUM000 del Proyecto de Compensación del Plan Parcial La Guindalera de Logroño, hallándose la finca gravada con hipoteca a favor de Caja Madrid, siendo el precio pactado de 273460,51 euros más el IVA correspondiente. Y condena a la demandada al pago de la suma reclamada en la demanda como parte del precio pendiente de pago, de 268246,72 euros más los intereses moratorios pactados en el contrato.

Frente a dicho pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante, alegando en síntesis como motivos del recurso imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, el desequilibrio que supone la cláusula de penalización consistente en la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, en este caso 24000 euros, sin que se fije una penalización equivalente para la demandada en caso de incumplimiento por su parte; la falta de previsión en el contrato de soluciones para el caso como el ocurrido de que la entidad financiera deniegue la subrogación en el préstamo hipotecario, derecho reconocido a la compradora en la cláusula tercera y novena del contrato, y la improcedencia del pago de los intereses de demora al 12% anual, desproporcionados, y de las costas, por presentar el caso serias dudas de derecho. Y suplica a la Sala se dicte sentencia que revoque la de instancia y desestime la demanda con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO : Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de Marzo de 2008 : "Así, la STS de 22 de marzo de 2002 afirma, en este sentido que "el planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...". El principio procesal "perpetuatio iurisdictionis", se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o cosas contemplados en al demanda y contestación conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur". Por otro lado, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de diciembre de 1983 y 3 de diciembre de 1990 , el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o periodo que tenga asignado, en consecuencia como norma general, vencido el periodo o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de precolisión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos que no pueden tener, por ello, acceso a la litis. Ello es así porque la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o efectuar alegaciones no formuladas oportunamente en aquélla. Tal y como expresa la STS de 9 de junio de 1997 "... es doctrina reiterada de esta Sala , de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 , y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur"...". Antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él y por ello la Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas: "... aun inspirada (la segunda instancia) en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto la quaestio facti como la quaestio iuris, pero manteniéndose, como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado jurisdiccional se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en al primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos, fuera de limitado cauce de los arts. 862 y 863 (hoy 460 LEC 1/2000 )..." ( STS de 20 de junio de 1981 )".

Conforme a tales razonamientos, no pueden ser objeto de este recurso de apelación las cuestiones nuevas relativas a la falta de previsión en el contrato de soluciones para el caso como el ocurrido de que la entidad financiera deniegue la subrogación en el préstamo hipotecario, derecho reconocido a la compradora en la cláusula tercera y novena del contrato, y la improcedencia del pago de los intereses de demora al 12% anual, desproporcionados; introducidas por la apelante en esta alzada y que no fueron planteadas ni controvertidas en la fase de alegaciones de la instancia, resultando por ello inadmisible por su planteamiento extemporáneo.

TERCERO : La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2002 resume la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación: "Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado:1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182 , SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur" ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ("impossibilium nulla obligatio est": D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras).2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los "casos y circunstancias"- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ).3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ).4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo), -que solo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 junio 1906 ). 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ).6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer ( S. 15 febrero 1994 ), o era previsible ( SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 EDJ 1999/34224 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca.7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994 )".

La demandada afirma en el escrito de contestación a la demanda que concluyó sus estudios de odontoestomatología en el año 2008, y que desde entonces solo ha tenido contratos de corta duración, como autónoma, para sustituir bajas o vacaciones, o a tiempo parcial; y que en tales circunstancias, le ha sido absolutamente imposible atender a los pagos parciales pactados en el contrato, y mucho menos obtener financiación bancaria para obtener el dinero necesario para acudir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, como reiteradamente le manifestó a la parte vendedora. Su precaria situación laboral resulta de la documental acompañada al escrito de contestación a la demanda, así como la denegación por parte de la entidad CajaMadrid en fecha 11 de Febrero de 2010, de la subrogación en el préstamo hipotecario.

Esta Sala comparte los acertados razonamientos del juez a quo; la demandada contrajo voluntariamente unas obligaciones contractuales difícilmente asumibles, sin contar con previsión alguna de hacer frente a las obligaciones económicas derivadas del contrato, pues siendo éste de fecha 20 de Noviembre de 2006, ni siquiera entonces la compradora había terminado sus estudios, ni consta que contara con medios económicos para hacer frente a las importantes responsabilidades económicas que asumía con la firma del referido contrato, confiada en futuras e hipotéticas buenas expectativas laborales; como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 6-10-2010 : " Es cierto la existencia de una crisis económica que por su carácter de notoria está dispensada de prueba, y que afecta a toda la sociedad, que también ha repercutido en la actividad de los bancos a la hora de conceder préstamos hipotecarios, para cuya concesión se exigen mayores garantías económicas", pero como sigue diciendo dicha sentencia, los bancos siguen concediendo préstamos hipotecarios a los prestatarios que tengan solvencia económica....En este caso la demandada cuando firmó el contrato de compraventa de la vivienda no se ha acreditado contara con una solvencia económica que razonablemente pudiera hacer pensar en la concesión de un préstamo hipotecario por una entidad bancaria, o que contara con otros medios para hacer frente a los pagos derivados del contrato. Y careciendo de patrimonio suficiente es aventurado firmar un contrato de compraventa de una vivienda y con posterioridad intentar obtener un préstamo hipotecario para pagar el precio; y en las circunstancias expuestas la posibilidad de que la demandada no pudiera hacer frente a los pagos no puede estimarse sino razonablemente previsible en el momento de perfección del contrato.

CUARTO: En cuanto a la alegación del desequilibrio que supone la estipulación octava del contrato: "la parte compradora deberá abonar el precio de esta venta en los plazos pactados en la cláusula tercera del presente contrato. El incumplimiento de esta obligación facultará a la para resolver el contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1504 del Código Civil , con la pérdida para la parte compradora en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por su incumplimiento"; ha de tenerse en consideración que la parte vendedora no ha ejercitado la acción de resolución del contrato, sino la de cumplimiento; la parte actora, al no ejercitar la acción de resolución del contrato, nada reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios al amparo de la referida cláusula, cuyas previsiones no guardan conexión alguna con lo que es objeto del pleito, ni con el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia contra el que se alza la apelante.

QUINTO: Por último, pretende el recurrente la improcedencia de la condena en costas, pretendiendo concurrir en el caso serias dudas de hecho y de derecho, que hacen razonable, según el apelante, la no imposición de costas en la primera instancia, caso de desestimación de la demanda, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como se ha razonado por esta Audiencia Provincial en numerosas ocasiones, el criterio general es el de imposición de costas al litigante vencido con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, como facultad discrecional limitada que debe ser usada moderadamente, al suponer en definitiva una derogación del principio general, siendo preciso que concurran circunstancias de extraordinaria importancia que han de razonarse en su aplicación. las "serias dudas de hecho o de derecho" que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En el caso concreto que nos ocupa, no concurre duda fáctica o jurídica que justifique la inaplicación de la regla general en materia de imposición de costas del vencimiento objetivo, por lo que también este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Por lo razonado, debe confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO : Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Zuazo Cereceda en nombre y representación de doña Zaida contra la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 2275/2009 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 348/2010, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.