Sentencia Civil Nº 410/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4074/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4074/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 1285/2009

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 410/2011

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011 dictada en autos de Juicio Ordinario 1285/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA entre el demandante D. Ricardo representado por la Procuradora DÑA . CRISTINA NÚÑEZ OLLERO y defendido por el Letrado D. MANUEL GIL CORONADO , y la demandada JARDINES DE GERENA S.A. representada por el Procurador D. JAIME COX MEANA y defendida por el Letrado D.DIEGO J. ALBA ALMANZA , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Cristina Núñez Ollero en nombre y representación de Ricardo contra Jardines de Gerena S.A., absuelvo plenamente a la citada demandada de la totalidad de pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Ricardo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ricardo presentó demanda contra la promotora "JARDINES DE GERENA, S.A." (en lo sucesivo, JARDINES DE GERENA), en la que solicitó se declarara resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito entre las partes por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de JARDINES DE GERENA al no haber entregado la vivienda en el plazo pactado y no haber contratado el aval exigido en la Ley 57/68 y previsto en el contrato.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró, sucintamente, que el demandante había remitido la comunicación resolutoria cuando aún no había vencido la prórroga que había concedido a la promotora para la entrega de la vivienda y que, en todo caso, la demanda había sido presentada cuando dicha prórroga había vencido poco tiempo antes por lo que el retraso no era importante, y que la constitución del aval previsto en la Ley 57/68 no era una obligación esencial del vendedor, sino accesoria, por lo que su incumplimiento no podía justificar el ejercicio de la acción resolutoria.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante.

SEGUNDO.- Como primeros argumentos impugnatorios, el demandante alega que la sentencia ha interpretado erróneamente el documento firmado por las partes el 26 de noviembre de 2008, y asimismo ha errado en su apreciación de cuál sea la demora existente en el cumplimiento de la obligación de la promotora e entregar la vivienda al actor.

En primer lugar, la Sala considera que el contrato de compraventa predispuesto por la promotora incumple las prescripciones que impone tanto la normativa general reguladora de los contratos concertados con consumidores como la normativa específica sobre primera venta de vivienda en cuanto a la fijación de la fecha de entrega de la vivienda, fundamentalmente la disposición adicional primera-1-1ª en relación al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en el texto vigente cuando se suscribió el contrato, el art. 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas y 6.1.n del Decreto 218/2005, de 11 de octubre, que aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas de Andalucía. No es admisible una condición general que establece como fecha de entrega el plazo de 3 meses desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación porque tal previsión vulnera la normativa aplicable que exige la determinación de una fecha de entrega en el caso de venta de primera vivienda cuando la misma no está totalmente edificada, puesto que dicha normativa excluye no ya la indeterminación absoluta del plazo de entrega sino incluso la determinación insuficiente. Se hace depender la fecha de entrega de la vivienda de unas actuaciones completamente ajenas al comprador, como son que el vendedor solicite la licencia de primera ocupación, que haya cumplido los requisitos necesarios para su obtención, y que la administración competente la conceda, sin que se fije una fecha determinada para ello.

No es admisible que sólo se fijara una fecha determinada para la finalización de la obra y no para la entrega de la vivienda, porque la obligación del vendedor es entregar la vivienda vendida sobre plano, siendo en todo caso la finalización de la vivienda una condición previa y necesaria de dicha entrega. Conforme se dice en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de Junio del 2003 (ROJ: STS 3794/2003 ), "el compromiso del vendedor necesariamente debe alcanzar a poner a los compradores en la pacífica posesión de un espacio independiente que no solamente aparente ser una vivienda, sino que se adapte además a las exigencias urbanísticas y a las que impone la norma que acaba de mencionarse [la Ley de Propiedad Horizontal], a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por los adquirentes".

Por ello ha de hacerse una interpretación integrativa del contrato que permita superar la nulidad en la que incurriría la fijación contractual de la fecha de entrega y considerar que el plazo de entrega de la vivienda es el fijado en el último inciso de la cláusula 4ª del contrato, esto es, el último trimestre de 2008 (f. 33).

Ello concuerda por otra parte con el hecho de que en las condiciones particulares se hubieran fijado pagos anticipados mensuales de 535 euros desde la suscripción del contrato y que sin embargo el último de dichos pagos fuera por un importe muy superior, 16.099,43 euros, en fecha 5 de diciembre de 2008. Asimismo, cuando aproximándose dicha fecha la vivienda no podía ser entregada, las partes acordaron aplazar el pago de ese último plazo hasta el 5 de junio de 2009 si bien se acordaba que en el supuesto de que la parte vendedora obtuviera la licencia municipal de primera ocupación de la vivienda adquirida por la parte compradora con anterioridad a esa nueva fecha, el comprador se obligaba a anticipar el pago de esa cantidad aplazada haciéndolo coincidir con el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa.

Por otra parte, JARDINES DE GERENA no controvierte que la entrega de la vivienda hubiera de realizarse primeramente a finales del 2008 y tras el documento firmado entre las partes, el 5 de junio de 2009, pues centra sus argumentos en la existencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor que han impedido la entrega de la vivienda en tal fecha.

TERCERO.- Sentado lo anterior, ha de concluirse que el comprador de la vivienda, en la tesitura de tener que abonar una importante cantidad cuyo pago estaba previsto en una fecha coincidente o al menos muy próxima a la entrega de la vivienda aceptó otorgar una prórroga de 6 meses a cambio de posponer en dicho plazo el pago de esa cantidad pues la entrega de la vivienda no estaba en condiciones de verificarse en la fecha en que inicialmente debía haberse realizado.

Ciertamente cuando dirigió a la promotora el requerimiento resolutorio de 27 de mayo de 2009 esa prórroga no había vencido (quedaban unos 9 días). Pero en la demanda no se pide que se confirme dicha resolución extrajudicial. Es más, en la demanda el actor no otorga a dicha comunicación eficacia resolutoria, sino simplemente la función de poner en conocimiento de la promotora la negativa a pagar el plazo que restaba al no estarse en condiciones de entregar la vivienda y no haberse contratado el aval que garantice la devolución de las cantidades anticipadas. Por tanto, lo que ha de decidirse es si cuando se presentó la demanda, el 30 de junio de 2009, concurrían circunstancias que justificaban el ejercicio de la acción resolutoria.

No puede considerarse que el retraso en el cumplimiento de su obligación de entrega de la vivienda por parte de JARDINES DE GERENA sólo ha de computarse a partir del vencimiento de la prórroga concedida. Si el comprador accede a esperar seis meses más respecto de la fecha inicialmente prevista, sobre todo para no tener que entregar la cantidad prevista en el contrato en una fecha coincidente con la que inicialmente debía ser la de entrega de la vivienda, no puede quedar en peor situación que si no la hubiera concedido, de modo que haya que esperar otro periodo significativamente largo desde ese nuevo vencimiento para considerar que el retraso es sustancial.

Asimismo, no es lo mismo que la acción resolutoria se ejercite pasado algún tiempo desde el vencimiento del plazo de entrega de la vivienda si esta está a punto de ser entregada que si la entrega se vislumbra todavía lejana. Lo contrario supondría que el comprador, una vez llegado el momento de entrega de la vivienda, pese a considerar, por las circunstancias concurrentes, que la promotora no cumplirá su obligación de entrega en un plazo razonable, habría que esperar varios meses a ejercitar la acción resolutoria, retrasando innecesariamente la recuperación del dinero que entregó anticipadamente y que puede utilizar en la adquisición de otra vivienda, e incluso haciendo más improbable la recuperación del dinero que entregó anticipadamente en el caso de que, como en autos, su devolución no estuviera debidamente garantizada.

En el caso de autos, cuando el demandante interpuso la demanda ejercitando la acción resolutoria, habían pasado más de seis meses desde que la vivienda debió serle entregada conforme a la previsión inicial del contrato, interpretado del modo que se ha dicho, y 25 días desde que venciera la prórroga concedida al promotor. El plazo a tomar en consideración es el de más de seis meses, no el de 25 días. Ese plazo superior a seis meses tiene una trascendencia suficiente para fundar la acción resolutoria. La importancia que el ordenamiento jurídico da a la existencia de una fecha determinada de entrega de la vivienda, y la propia significación que ésta tiene para cualquier comprador, sea para ocuparla con su familia, sea para revenderla, trae consigo que la entrega de la vivienda en la fecha prevista en el contrato, o a lo sumo en los meses inmediatamente posteriores, haya de considerarse como una obligación esencial del vendedor cuyo incumplimiento justifica la resolución del contrato a instancias del comprador.

Además, no se trata de que la entrega de la vivienda fuera ofrecida al demandante poco tiempo después de transcurridos esos seis meses. Es que durante la tramitación del litigio la promotora no ha obtenido la licencia de primera ocupación, e incluso en el acto del juicio el Sr. Letrado de JARDINES DE GERENA afirmó que ésta había entrado en liquidación. No se trata de alterar los términos en que fue planteado el litigio. Se trata de tomar en consideración hechos nuevos (como permite el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que confirman que el retraso en la entrega de la vivienda que justificó el ejercicio de la acción resolutoria era importante y estaba provocado por un retardo considerable de la promotora en el cumplimiento de sus obligaciones que era ya perceptible cuando se interpuso la demanda.

CUARTO.- Las alegaciones realizadas por JARDINES DE GERENA para justificar el incumplimiento de su obligación de entregar la vivienda en el plazo contractualmente fijado no son atendibles. Incluso de ser ciertas las razones alegadas por la demandada y su pretendida falta de culpa en la provocación de tal retraso, que carecen de suficiente soporte probatorio, los retrasos en la realización de la infraestructura que permitiera el suministro de agua no son un supuesto constitutivo de fuerza mayor. Entra por el contrario en el campo de lo que debe ser previsible por la promotora, profesional de la promoción inmobiliaria y conocedora que debe ser de las complicaciones que acometer la promoción de un conjunto inmobiliario sin tener resuelto el suministro de agua a las viviendas puede acarrear.

La promotora no puede trasladar a los compradores circunstancias que entran de lleno en lo que es su ámbito de actuación profesional. Cada contratante tiene una esfera de riesgo, y al igual que el comprador no puede pretender desprenderse de toda responsabilidad por las circunstancias personales, familiares o profesionales sobrevenidas que le dificulten o impidan pagar el precio aplazado del inmueble, haciendo recaer las consecuencias desfavorables de tal impago en el vendedor, tampoco puede el vendedor de una cosa futura hacer recaer sobre el comprador las consecuencias de su desacertada decisión empresarial de iniciar la promoción sin tener resuelto el suministro de agua o su falta de gestiones con los demás promotores de viviendas en la zona y las administraciones y empresas públicas implicadas adecuadas para que el tema quede resuelto, pretendiendo así desplazar el riesgo de su actividad profesional en perjuicio de quienes, como los compradores, ninguna intervención han tenido en la adopción de las decisiones empresariales. En línea con lo declarado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1039/1998, de 14 de noviembre , el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, incumpliendo los plazos contractuales y supuesto el cumplimiento del comprador, no puede escudarse sucesos que ocurren en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable.

QUINTO.- La jurisprudencia ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 366/2008, de 19 mayo , y núm. 1180/2008, de 17 diciembre , y las citadas en las mismas) ha considerado que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor.

En el caso de autos, no sólo estaba previsto en el contrato que "de superarse la fecha prevista para la entrega, la PARTE COMPRADORA podrá optar... por la resolución del contrato" (f. 34), con lo que se está en el primero de los supuestos contemplados por la jurisprudencia citada, sino que además se priva sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor, puesto que no otra consideración puede tener el retraso sustancial en entregar al comprador una vivienda en la que ha invertido una cantidad considerable de dinero y que tiene una significación económica y vital muy importante.

SEXTO.- La Sala considera asimismo que el incumplimiento obligacional de la promotora consistente en la no suscripción del aval o seguro que garantice la devolución de las cantidades anticipadas en caso de que la construcción de la vivienda no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo contractualmente pactado tiene, en casos como el de autos, una trascendencia suficiente para fundar una acción resolutoria ejercitada por el comprador.

La contratación del aval o seguro que garantice la devolución de las cantidades anticipadas en la edificación percibidas por los promotores o gestores para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido viene impuesta al promotor por una normativa imperativa (fundamentalmente, la Ley 57/1968, la disposición adicional primera la Ley de Ordenación de la Edificación , el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, y la normativa autonómica sectorial). El art. 7 de la citada Ley 57/1968 establece el carácter irrenunciable a los derechos otorgados por dicha Ley a los compradores de viviendas. Puede considerarse que el legislador ha incorporado al elenco de obligaciones esenciales del vendedor en el contrato de compraventa de vivienda en construcción la de ofrecer al comprador el aval o seguro regulado en la Ley 57/1968, cuyo incumplimiento faculta al comprador para la resolución contractual al amparo del art. 1124 del Código Civil en tanto la vivienda no esté en disposición de serle entregada.

El hecho de que las garantías a favor del acreedor constituyan desde el punto de vista dogmático derechos accesorios de la prestación principal no supone que el incumplimiento en su constitución haya de considerarse como un incumplimiento carente de trascendencia resolutoria. La falta de contratación del aval o seguro, que constituye una actuación incumplidora intencional de la promotora que de este modo se ahorra el coste de la constitución de la garantía, es un incumplimiento de gravedad tal que priva sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con la regulación legal imperativa del contrato, y le impone injustamente el riesgo de perder las cantidades anticipadas en la compra de la vivienda sobre plano, riesgo este que busca conjurar la normativa legal que impone al promotor la contratación de dicha garantía. Por ello, en tanto la vivienda no esté en condiciones de ser entregada y exista objetiva y razonablemente el riesgo de que la entrega pueda no producirse, el incumplimiento por la promotora de la obligación de constituir el aval o seguro es constitutiva de un incumplimiento suficiente para justificar el ejercicio de buena fe de la acción resolutoria por parte del comprador.

El principio de conservación del contrato no puede llevarse a un extremo tal que obligue al comprador a seguir vinculado al contrato de compraventa cuando la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente al promotor no haya sido garantizada en los términos que impone imperativamente la normativa legal, asumiendo un riesgo injusto en tanto que no querido por el ordenamiento jurídico.

Son numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que en tiempos recientes han considerado que el incumplimiento por la promotora de su obligación de constituir el aval o seguro justifica el ejercicio por el comprador de la acción resolutoria del contrato. Entre ellas pueden citarse la sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga, Sección 6ª, núm. 119/2010, de 11 de marzo , y Sección 4ª, núm. 159/2010, de 12 de marzo , Islas Baleares, Sección 4ª, núm. 160/2010, de 29 de abril , Valencia, Sección 8ª, núm. 515/2009 de 6 octubre , y Sección 7ª, núm. 453/2010, de 17 de septiembre , y Zaragoza, Sección 5ª, núm. 402/2010, de 21 de junio .

Que el comprador no haya exigido desde el principio la entrega del documento justificativo de dicho aval o seguro no cambia lo anteriormente expuesto, puesto que no es el comprador quien debe adoptar en este tema la iniciativa de solicitar la constitución de la garantía, sino que es el promotor quien por imperativo legal ha de constituirla. No se compadece con el carácter irrenunciable que la Ley 57/1968 otorga a los derechos que la misma otorga a los compradores de vivienda que se considere que la mera inacción del comprador en la exigencia de la constitución de la garantía prive a la obligación legal de constituirla de la importancia que le otorga la normativa legal, y prive de trascendencia resolutoria al incumplimiento de la obligación de constituirla.

Por lo expuesto el recurso de apelación debe ser estimado, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia revocada, y la demanda, plenamente estimada.

SÉPTIMO .- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia han de ser impuestas a la demandada, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ricardo contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sevilla, en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 1285/09 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

2.1.- Estimar plenamente la demanda promovida por D. Ricardo contra la entidad JARDINES DE GERENA, S.A.

2.2.- Declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre DON Ricardo y JARDINES DE GERENA, S.A., de fecha 17 de Enero de 2007, respecto de la finca objeto de compraventa Casa DIRECCION000 -nº NUM000 , de 139,70 m2 construida, sobre una parcela de 122,00 m2, ubicada en la localidad de Gerena, provincia de Sevilla.

2.3.- Condenar a la demandada "JARDINES DE GERENA, S.A." a devolver a D. Ricardo la cantidad de VEINTICINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS (25.145 €), más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda.

2.4.- Condenar a "JARDINES DE GERENA, S.A." al pago de las costas de primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal. a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4074 11.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 28 de noviembre de 2011.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 410. Certifico.