Sentencia Civil Nº 410/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 347/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 347/2011

SENTENCIA nº 410

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veintidós de junio de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 745/2010 , tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrente .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada, CONSTRUCCIONES PROALBA S.L., representada por Dª. Mercedes Soler Monforte, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Vicente Soler Monforte, Letrado; y, como apelada, la parte demandante D. Ángel Daniel representada por D. Pedro García-Reyes Comino, Procuradora de los Tribunales, y defendido por D. Luis Hermoso de Mendoza Arocas, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Pedro García Reyes Comino en nombre y representación de D. Ángel Daniel y en consecuencia DECLARO RESUELTO por imposibilidad sobrevenida, el contrato de compraventa del inmueble suscrito por las partes el día 6/09/2007, y CONDENO a Construcciones Proalba a la restitución de las cantidades recibidas a cuenta del Sr. Ángel Daniel en la cantidad de 31.200 €, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Y DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora Dña Mercedes Soler Monforte en nombre y representación de Construcciones Proalba S.L., y en consecuencia ABSUELVO a D. Ángel Daniel de los pedimentos formulados contra él, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- La parte demandada/reconviniente interpuso recurso de apelación, alegando, la incongruencia de la sentencia, por modificación de los hechos objetos del debate y alteración de la demanda, infracción de los principios de congruencia, rogación y contradicción.

Error en la valoración de la prueba, al no concurrir los requisitos exigidos para la apreciación de la fuerza mayor.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, desestimando íntegramente la demanda interpuesta y estimando íntegramente la demanda reconvencional en los términos interesados y con los pronunciamientos inherentes.

TERCERO.- La defensa de D. Ángel Daniel presentó escrito de oposición al recurso, interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 15 de junio D. Ángel Daniel D. Ángel Daniel de 2011, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, y desestimó la reconvención formulada por Construcciones Pro Alba, razonando que:

"En el presente caso no se pone en duda los hechos acaecidos, coincidiendo las partes en ellos. Así, el 16 de mayo de 2006 las partes suscriben un contrato de adquisición preferente, que dio lugar posteriormente al contrato privado de compraventa de 6 de septiembre de 2007 que firmaron las partes respecto del inmueble sito en Torrente C/ DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 y C/ DIRECCION002 , vivienda zaguán NUM000 , pta NUM001 , plaza de garaje nº NUM002 y trastero sótano nº NUM003 por un precio total de 205.788,82€, fijándose como forma de pago la cantidad de 9.000 € entregada como reserva, 6.000€ a la firma del contrato de compraventa y 20 entregas de 1.100 € a pagar el día 25 de cada mes, desde el 25/10/2007 hasta el 25/05/09, a la entrega de las llaves 2.388;82€ y el resto, 166.400€, que retiene y descuenta el comprador para el pago de la hipoteca formalizada por el promotor sobre los inmuebles. No obstante el día 8 de abril de 2009 se suscribió un anexo al contrato de compraventa en el que se indicaba que en dicha fecha se habían entregado a cuenta un total de 31.200 € y que el resto se abonaría del siguiente modo, 8.188,82€ a la entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública y 166.400€ que retendría y descontaría el comprador para pago de la hipoteca suscrita sobre el inmueble por el promotor. El día 15 de diciembre de 2009, la promotora remitió un burofax al Sr. Ángel Daniel emplazándole para el otorgamiento de la escritura de compraventa el día 28 de enero de 2010. A su vez consta que el Sr. Ángel Daniel solicitó un préstamo hipotecario por importe de 166.400 € en la entidad bancaria kutxa, en la que se habían domiciliado las pagos de 1,100€ mensuales, siéndole denegado el día 4 de mayo de 2010, al igual que efectuó esa misma solicitud en la entidad Bancaja, no autorizándose la operación. Por último y de acuerdo con el informe de vida laboral del Sr. Ángel Daniel , expedido el día 15 de septiembre de 2010, consta que está en situación de desempleo desde el día 31 de marzo de 2009, siendo dado de baja en dicha fecha de la empresa ACB Iluminación S.L. y sin que conste nueva alta laboral.

De lo anterior se desprende que la situación económica del Sr. Ángel Daniel en el momento en que tenia que otorgarse la escritura pública de compraventa y subrogarse en el préstamo de la promotora u obtener un préstamo hipotecario propio para satisfacer la totalidad del precio, le imposibilitaba a hacer frente a tal obligación, dado que en ese momento, en enero de 2010, llevaba cerca de un año en situación de desempleo, constando, además que la prestación de desempleo se le extinguió el día 15 de octubre de 2009, por lo que carecía de recursos para hacer frente al pago a que venía obligado. Resulta obvio que los ingresos por el trabajo personal son el dato esencial que las entidades financieras tienen en consideración para la concesión de los préstamos hipotecarios, por lo que si carece de unos ingresos fijos y conocidos no se le concederá préstamo alguno, lo que es avalado por la contestación que hace la entidad Bancaja a la solicitud de préstamo, en la que expresamente se indica que se deniega por falta de generación de recursos para poder atender las cuotas, así como la negativa de la entidad Kutxa. En esta situación, careciendo de recursos para atender la obligación y no pudiendo obtener financiación alguna debido a su situación laboral, resulta obvio que le resulta imposible atender la obligación de pago.

En consecuencia con lo anterior puede concluirse que existe una Imposibilidad material de cumplir con la obligación del Sr. Ángel Daniel , situación que resulta objetiva de los datos expuestos, dada la carencia de recursos, que se presume duradera, prolongándose esta situación desde hace más de un año y medio, sin que pueda preverse cuándo se solventará tal situación y que no puede ser imputada al deudor, por cuanto no cabe presumir que se haya colocado voluntariamente en una situación de desempleo, pudiendo deducirse que la situación del Sr. Ángel Daniel viene generada por la actual coyuntura económica nacional, con una crisis profunda y que ha generado un aumento considerable del desempleo.

En definitiva, se aprecia la imposibilidad sobrevenida del Sr. Ángel Daniel para atender la obligación de pago asumida contractualmente.

En este mismo sentido se han pronunciado ya algunas de nuestras Audiencias provinciales, como la de Castellón en sentencia de 2 de junio de 2010 que dice: "Pero, sin perjuicio de ello, debe tenerse por acreditado, en la medida en que se trata de un hecho que goza de notoriedad absoluta y general (art. 281.4 EC ) y por ello no necesitado de específica prueba, la existencia de una gravísima crisis económica, cuyas consecuencias finales son todavía imprevisibles. También es hecho notorio que se ha producido un importante incremento de las exigencias de las entidades bancarias y cajas de ahorro para la concesión de financiación lo que, dicho de otro modo, ha producido una notable restricción del crédito, de suerte que quienes no hace mucho lo obtenían con sorprendente facilidad e incluso por mayor importe del valor que en el momento 'de te-concesión del préstamo tenía el bien hipotecado, se han visto en la imposibilidad de lograr el mismo. En el contrato que las partes suscribieron se preveía la subrogación por parte de los compradores en el crédito hipotecario concedido a la vendedora, como resulta del contenido del exponendo 4, del pacto 3 y de la condición general 3.2. Cierto es que en las condiciones generales del contrato se contemplaba la posibilidad de que no se obtuviera financiación o se lograra en cantidad inferior a la prevista, sin que por ello e aliviara la obligación de pago de los compradores (cláusulas 3.3.1 y 3.3.2). Pero tanto la notoriedad de que la financiación mediante préstamos hipotecarios es el medio que ha venido permitiendo la adquisición de vivienda, como el hecho de que tan estrictas cláusulas a cargo de los vendedores vengan incluidas entre las de carácter general impuestas a la parte compradora y el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las mismas, da lugar a que su contenido no sea óbice a la apreciación de la imposibilidad sobrevenida justificativa del incumplimiento. Partiendo de lo dicho y justificado, ya no el impago sino, con más precisión, la imposibilidad de hacer frente al mismo, es procedente acceder a la resolución del contrato que los demandantes solicitan.

Sentado lo anterior cabe determinar las consecuencias jurídicas que tiene la imposibilidad sobrevenida. Siendo que el arto 1184 del Código Civil prevé la liberación del deudor de su obligación, o que inevitablemente debe conllevar la restitución recíproca de las prestaciones. Siendo que la promotora no ha efectuado la entrega del inmueble, nada tiene que devolver el comprador, por el contrario, si que debe ser restituido de las cantidades dadas a cuenta a la promotora, dada la frustración del contrato por causas no imputables a ninguna de las partes y a fin de evitar un enriquecimiento injusto de la promotora en caso de no cardar tal devolución. En consecuencia, la promotora deberá restituir los 31.200€ que recibió del Sr. Ángel Daniel .

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de noviembre de 2003 , que dice: "En segundo término, ha de calificarse de acertada la decisión de que, si bien tal imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, esto no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando, como en este caso sucede, ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido como contraprestación de una obligación de hacer que no va a cumplir. Es decir, no puede ser exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, si le incumbe proceder a la evolución de las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante. Debe recordarse, al respecto que ante el silencio sobre el particular el artículo 1184 del Código Civil , una serie de resoluciones de esta Sala ha llegado a soluciones como la aplicada por el Tribunal de apelación, a partir de un doble argumento: En primer lugar porque ni la letra ni en el espíritu del artículo 1124 de dicho cuerpo legal aparece como requisito para el ejercicio de las facultades que el precepto concede al acreedor que el incumplimiento del deudor haya obedecido a una voluntad deliberadamente rebelde del mismo, bastando para la aplicación de sus normas que, realmente se haya frustrado el contrato para la otra parte. En segundo término, porque ha de procurarse la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente se remite el artículo 1258 del Código civil para determinar el alcance -más allá de lo expresamente pactado- de las obligaciones de los contratantes".

Y concluyó que: Procediendo la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida, carece de objeto pronunciarse sobre la pretendida nulidad de algunas de las cláusulas del contrato, como pretende la actora.

Por último, resulta obvio que, estimando la demanda principal y apreciando la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato, no puede estimarse la pretensión contenida en la reconvención, por cuanto, como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, el contrato no puede ser cumplido. (Fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto de la resolución recurrida.)

SEGUNDO.- De la alegada indefensión y de la posible incongruencia de la sentencia.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824 ], 48/1984 [RTC 198448 ], 237/1988 [RTC 1988237 ], 6/1990 [RTC 19906 ], 57/1991 [RTC 199157 ] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112 ], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 EDJ1997/2509 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989 EDJ1989/1852 , 101/1990 EDJ1990/5855 , 6/1992 EDJ1992/270 y 105/95 EDJ1995/3109.

Es cierto que la demanda no cita expresamente la "fuerza mayor", como causa de extinción del contrato, cuestión que fue expresamente alegada en la Audiencia Previa, según se aprecia de la grabación; sin embargo, la demanda citaba expresamente todas y cada una de las circunstancias que le impedían celebrar el contrato (pérdida de trabajo y de ingresos, desempleo, falta de concesión de un préstamo en dos entidades bancarias) En el caso de autos la actuación de la juez de la primera instancia fue respetuosa con el derecho de defensa de ambas partes litigantes, en la aplicación de las normas procesales se rigió escrupulosamente por los principios de rogación, igualdad y contradicción, y con tal modo de proceder no infringió norma ninguna y tampoco le produjo a la recurrente ninguna indefensión, ni material ni tan siquiera formal, pues no se alteraron los hechos alegados en la demanda, siendo la cuestión de la aplicación del derecho, cuestión diversa, habiendo podido efectuar al respecto las alegaciones que tuvo por conveniente en la audiencia previa. El motivo merece ser desestimado pues la sentencia de instancia no se ha apartado de la causa de pedir, según las peticiones realizadas por las partes.

TERCERO.- De las facultades del Tribunal de apelación.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio (RTC 1998/152 ) y 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000/212) y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000/2501) y 30 de noviembre de 2000 [RJ 2000/9320], entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio". Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 (RJ 1999/4614)]. De modo que es doctrina reiterada del T.S. (SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 93 , 14 de marzo de 95 y 28 de julio de 1998 , entre otras) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456,1 LEC .

Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

CUARTO.- Sobre la apreciación o no de la imposibilidad sobrevenida, como causa de extinción del contrato.

En primer lugar, hemos de examinar la excepción de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de su obligación como comprador, que es una causa de extinción de las obligaciones, según los artículos 1182 ss. CC . La imposibilidad sobrevenida que alega el comprador es la situación económica en la que se ha encontrado a causa de la crisis económica, y la pérdida de su empleo, lo que -razona- le impide hacer frente a los pagos que habría de satisfacer de tener que suscribir la escritura pública de compraventa, sin que ningún banco le financie.

En concreto, el comprador dice que tiene abonada la cantidad total de 31.2000 €, pero que han cambiado su situación profesional y personal, se encuentra en situación de desempleo, e intentó resolver el contrato, con pérdida de la mitad de las cantidades entregadas, lo que no fue admitido por la parte vendedora. Indica que no puede hacer frente a las obligaciones contraídas.

La imposibilidad sobrevenida de la prestación por causas económicas no está prevista en los artículos 1182 ss. CC , que se refieren a la pérdida o destrucción de la cosa por causa fortuita o fuerza mayor y también a la prestación imposible por una causa legal o por causas físicas. No obstante, en casos muy concretos, puede ser causa de incumplimiento de una obligación la imposibilidad económica de la prestación ( SSTS 30 abril 1994 y 21 abril 2006 ). La imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de una prestación la admite la jurisprudencia restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 10 mayo 1997 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 , 14 mayo 2008 ). La jurisprudencia sigue, por razones de seguridad jurídica, un criterio objetivo ( SSTS 15 y 23 febrero 1994 y 21 abril 2006 ), descartando la imposibilidad sobrevenida de la prestación por razones subjetivas del deudor ( SSTS 5 octubre 1994 y 21 abril 2006 ).

No se debe confundir la imposibilidad sobrevenida económica con dificultades económicas sobrevenidas de forma extraordinaria, cuya solución ha de pasar por otros criterios como la modificación o adaptación de las obligaciones del contrato, y sólo cuando no es posible la modificación o adaptación del contrato a las circunstancias extraordinarias sobrevenidas, cabe la resolución del contrato ( SSTS 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 y 21 abril 2006 ).

Corresponde probar al que opone frente al cumplimiento de una obligación una imposibilidad sobrevenida su realidad, en virtud del artículo 217.3 LEC .

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sec. 5ª, S 23-4-2010, nº 178/2010, rec. 716/2009 . Pte: Albiez Dohrmann, Klaus-Jochen

"Las circunstancias económicas actuales de la economía de nuestro país, por muy gravosas que sean para muchos ciudadanos, no tienen cabida, al menos con carácter general, en la figura de la dificultad extraordinaria sobrevenida. Y en cuanto a la situación económica del demandado, tampoco existen elementos fácticos que nos permitan concluir que de repente se ha encontrado con una dificultad económica sobrevenida de alcance extraordinario.

Por la misma razón no cabe resolver el contrato a instancia del comprador cuando el vendedor ha ejercitado previamente la acción de cumplimiento. Con independencia de lo que pueda pasar en futuro en cuanto al cumplimiento de las obligaciones por parte del comprador, de momento deberá seguir cumpliendo los contratos de compraventa en los términos pactados. Es consecuencia de un principio tan importante, cual es el pacta sunt servanda, que rige nuestro sistema contractual. Por consiguiente, no se puede resolver unilateralmente el contrato, a no ser que se haya previsto por la ley o la voluntad de los contratantes un desistimiento unilateral.

Al margen de la validez de la cláusula primera in fine de los dos contratos de compraventa, según la cual, en el caso de que la promotora optara por la resolución del contrato por incumplimiento del comprador, retendrá y hará suya la tercera parte de las cuantidades entregadas hasta la fecha como indemnización de los daños y perjuicios causados, no puede ser utilizada por el comprador para desistir él del contrato y perder una tercera parte de lo entregado, ya que no estamos propiamente ante unas arras penitenciales (art. 1484 CC EDL1889/1 ), sino que son penales, según constante doctrina jurisprudencial ( SSTS 7 julio 1978 , 18 abril 1986 . 31 julio 1992 , 25 octubre 2006 )".

En cuanto a la apreciación de la causa de fuerza mayor, y su aplicación al caso que se nos somete, para poder apreciar la exención de responsabilidad que prevé el art. 1.105 Cc , resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), así como que cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, pues entonces falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requeridos con arreglo a las circunstancias del caso ( SSTS 22-12-81 , 11-11-82 , 16-2 y 8-5-88 , 5-2-91 ) con lo que no cabe calificar como correcta y ajustada a los cánones (contractuales o generales) la conducta del agente, pues es claro que la culpa como omisión de la diligencia o de la pericia que son exigibles en la actuación del agente (art. 1104 Cc EDL1889/1 ) es incompatible con el caso fortuito y que para la exoneración por el casus se requiere que el deudor o el agente se estén comportando correctamente en la conducta de prestación o, en general, en el desarrollo de la actividad de que se trate, salvo que el comportamiento negligente o culposo no haya producido un incremento del riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión, o, en otras palabras, no se producirá imputación cuando aún de haber obrado diligentemente el deudor o el agente el concreto evento dañoso se hubiera producido con total seguridad o con una tal probabilidad que haya de ser tenida por equivalente a la certeza ( STS de 2-1-06 )".

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado por ninguna doctrina diferenciadora entre caso fortuito y fuerza mayor pero ha expuesto dos de ellas como posibles. Según una el caso fortuito será lo imprevisible y la fuerza mayor lo inevitable. A tenor de otra el caso fortuito opera en la esfera interna y la fuerza mayor en la esfera externa del círculo afectado por la obligación ( Sentencias de 2-1-45 y 30-9-83 ).

A la luz de dicha doctrina la falta pues de concesión del crédito para la financiación del resto del precio de la vivienda no se puede calificar de imprevisible y por lo tanto menos aun inevitable, y así se pronuncia también en un supuesto muy similar al presente la SAP de Cádiz de 13-6-08 la cual declara que la incomparecencia ante la Oficina Notarial, en orden a la formalización de la escritura de venta y entrega del resto del precio, por no haber obtenido los compradores la oportuna financiación bancaria y no contar, por tanto, con los fondos necesarios para el pago, "...lejos de ofrecerse como un acontecimiento fortuito externo, que justifique el patente sobreseimiento de las obligaciones contraídas, cual afirman los compradores, e inopinadamente asume la sentencia despachando el particular como, un problema de financiación en que la voluntad obstativa al cumplimiento se diluye" (Fundamento Jurídico Tercero, in fine) e impide apreciar el acontecimiento como causa imputable a los insolventes compradores, incide precisa y claramente en ella, ya que sólo bajo dicha clave puede valorarse la actuación de los contratantes que en ausencia de liquidez bastante y sin cerciorarse o explorar - siquiera- sus propias posibilidades crediticias, asumen unas onerosas obligaciones económicas de cuya efectividad no puede mínimamente responder..."

A la luz de lo actuado se constata la imposibilidad, debido a la falta de financiación, de cumplir por parte del comprador, con las obligaciones contraídas, si bien el supuesto no puede incardinarse, como se pretendió en la Audiencia Previa, en el supuesto de la fuerza mayor, atendida la jurisprudencia antes citada. No procede por tanto declarar la imposibilidad de cumplimiento por fuerza mayor, sino que procede analizar el motivo de la demanda que basaba la cuestión en una posible nulidad de las cláusulas del contrato, por abusivas.

QUINTO.- De los contratos y de los consumidores y usuarios.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores toma como punto de partida las directrices vigentes en esta materia de las condiciones generales de los contratos de adhesión contenidas en las normas ofrecidas por la Comunidad Económica Europea, y concretamente la Directiva 93/13, de 5 de abril , en cuanto a las cláusulas abusivas, y así, dice el artículo 3.1 que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideraran abusivas si pese a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Por ello, el artículo 10 de la Ley que se examina señala como requisitos a seguir en las condiciones o estipulaciones generales la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión de contrato; la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, que vienen a excluir las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Y la conclusión es evidente, el mismo precepto en su apartado 4 expresa que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

Este es el criterio de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, el primero en cuanto que el ordenamiento jurídico rechaza que el predisponente pueda aprovechar su situación de superioridad en la relación contractual ya que el ciudadano debe estar tranquilo en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio, y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica, ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos no ya para contratar la oferta más ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podría considerar a todas luces una carga injustificada; y el segundo, el equilibrio de las prestaciones, esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo.

Como indicamos en nuestra sentencia de 3 de Septiembre del 2008 ( ROJ: SAP V 4299/2008) Recurso: 503/2008 | Ponente: Vicente Ortega Llorca, la Ley 26/1984 de 19 de Julio , general para la defensa de Consumidores y Usuarios, proclamó que toda cláusula o estipulación general contenida en un contrato concertado con cualquiera de éstos debe cumplir los requisitos de «buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones», lo que entre otras cosas excluía las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios, y la Directiva 93/13/CEE, de 5 Abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya transposición al Derecho interno se llevó a cabo por la Ley 7/1998 de 13 Abril , sancionó el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente que, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El carácter de esas normas jurídicas, tendentes a reequilibrar la posición contractual del profesional y del consumidor, nos conduce a la conclusión de que la reiterada estipulación no reúne las características legales para merecer la imputación de cláusula abusiva en la medida en que la inmobiliaria no fue vendedora sino mera mediadora entre la compradora y los vendedores que firmaron el contrato, de quienes nadie ha dicho que sean profesionales de la compraventa de inmuebles, de modo que no resulta aplicable entre ellos la legislación protectora de los consumidores, ni cabe incardinar la cláusula controvertida en esa regulación tuitiva.

Como indica por su parte la sentencia de la A.P. de Madrid, AP, Civil sección 18 del 25 de Abril del 2011 ( ROJ: SAP M 3875/2011) Recurso: 114/2011 | Ponente: JESUS CELESTINO RUEDA LOPEZ

Que el contrato sea de adhesión en el sentido de que sus cláusulas fueran unilateralmente redactadas por la hoy demandante no determina sin más su nulidad, sino tan sólo la necesidad de un control legal en cuanto a la incorporación de una reconocible voluntad contractual válida y, en su caso, para evitar su aplicación abusiva ( SAP Madrid, sec. 20ª de 24 de junio de 1999 ). En este caso incluso aunque pudiera considerarse como de adhesión el contrato litigioso ello en sí mismo no tacha de nulidad su contenido. Serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley tuitiva o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy texto refundido. La declaración judicial de no incorporación al contrato, o de nulidad de las cláusulas, de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad, o no incorporación al contrato, de las cláusulas generales afectadas, y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10 , o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas, o su no incorporación, afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 C.c ., pero en ningún caso la mera afirmación o la acreditación de que el contrato sea de adhesión determinará sin más al nulidad pretendida de todo el contrato ni, también sin más, de ninguna de sus cláusulas. O se prueba nulo el contrato por vicio de consentimiento, no instado en esta litis, o se insta la nulidad de alguna o algunas de sus cláusulas acreditando su abusividad, la cual no puede tener un fundamento exclusivamente objetivo determinado por el mero hecho de que no se negocien individualmente, lo que nos lleva al segundo apartado del primer motivo de recurso referido a la nulidad de determinadas cláusulas.

SEXTO.- El contrato preveía en la cláusula 7ª el supuesto de desistimiento, por no acudir al notario para suscribir la escritura pública de compraventa, habiendo desatendido la parte compradora los requerimientos de la demandada para que se acudiera al notario: En su demanda, la parte actora manifestaba estar dispuesta a aceptar la pérdida de la mitad de las cantidades entregadas en las negociaciones que mantuvo con la vendedora para liberarse del contrato, pero que en su demanda, sostiene que es abusiva tal cláusula, y por tanto reclama la devolución de todo lo entregado.

Si atendemos el tenor literal del cláusula (folios 34 y 35 y 114 , en el punto relativo a la incomparecencia ante el notario), observamos que su redacción es ambigua, por cuanto no prevé expresamente el supuesto del desistimiento, por parte del comprador, aunque indica que por sólo la incomparecencia de la parte compradora al otorgamiento de la escritura pública, o la negativa a otorgarla, será causa expresa de la resolución del contrato. Ello hace que tal cláusula deba interpretarse como una facultad de desistimiento del comprador, con la consecuencia de la pérdida de la mitad de las cantidades entregadas.

Pero tan rotunda redacción se deja acto seguido sin efecto, al establecer, siempre a elección del vendedor, aún en caso de impago o incumplimiento de las obligaciones contraídas una concreta consecuencia, la devolución de la mitad de las cantidades entregadas, haciendo suyo la vendedora la otra mitad; y si ello no fuera suficiente, y sin ninguna reciprocidad, establece que todo lo anterior, es sin perjuicio del derecho de la vendedora de exigir el cumplimiento del contrato, postura claramente incompatible con el desistimiento del comprador, expresamente contemplado en el contrato, y que es la posición que sostenía la parte recurrente, mediante la reconvención, para no devolver cantidad alguna al comprador que desiste de la adquisición, y sostiene que debe abonarle el precio pactado, según el contrato, cuando se ha producido el desistimiento al no acudir al notario, y se ha puesto de manifiesto la imposibilidad de hacer frente al resto del precio, dada la falta de financiación bancaria.

Por tanto, sin que ello suponga faltar al principio de congruencia, al otorgarse menos de lo pedido en la demanda, o en esta alzada, procede declarar resuelto el contrato, por la negativa del comprador a suscribir el contrato de compraventa, y condenar a la demandada a la devolución de la mitad de las cantidades entregadas por el comprador, es decir la cantidad de 15.600 euros, más los intereses legales, desde la presente resolución, más dos puntos hasta su completo pago.

SEPTIMO.- En cuanto a la reconvención formulada por Construcciones Proalba. Al optar por el cumplimiento del contrato, y no por la resolución, y restitución de la mitad de las cantidades entregadas, quedándose con la vivienda, la parte recurrente está manteniendo a nuestro juicio una conducta contraria a la buena fe, y claramente abusiva, toda vez que se ha acreditado la denegación por dos entidades bancarias al demandante de un préstamo hipotecario, dada la situación de desempleo constatada a octubre de 2010, y la ausencia de un patrimonio que le permita hacer frente al desembolso que supondría el abono del resto de precio hasta un total de doscientos cinco mil setecientos ochenta y ocho euros con ochenta y dos céntimos de euro. En lugar de aplicar lo previsto en la cláusula 7ª , para el caso de desistimiento, es decir la devolución del 50% de las cantidades entregadas, en lugar de solicitar el cumplimiento de un contrato que está fuera del alcance de la parte adquirente dada su nueva situación económica, constatada de la documentación aportada, y no puesta en duda. La reconvención, en cuanto solicita el cumplimiento del contrato, la celebración de la escritura pública de compraventa, y el pago del resto del precio, 174.588,82 euros, más intereses de demora, no puede prosperar. En este punto debe ser confirmada la sentencia recurrida, debiéndose desestimar la reconvención, con imposición de costas a la parte reconviniente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, debiéndose devolver a la parte recurrente el depósito efectuado en su día para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES PROALABA S.L..

Revocamos la sentencia impugnada en el sentido de:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel .

Declarar resuelto el contrato.

Condenar a la demandada CONSTRUCCIONES PROALBA S.L. a la entrega al demandante de quince mil seiscientos euros, (15.600 euros), más los intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la presente resolución, hasta su completo pago.

No hacemos expresa imposición de las costas en primera instancia respecto a la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel .

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito efectuado en su día para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.