Sentencia Civil Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 540/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 540/2011 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 273/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 410/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 273/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, a instancia de Primitivo Y Josefina , representados por la Procuradora de los Tribinales Doña Esmeralda Gascón Garnica, contra Luis Enrique , Tomasa , Caridad y Julieta , representados por el Procurador de los Tribunales Don Sergi Bastida Batlle. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintitres de marzo de dos mil once por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"F A L LO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada a instancia de DON Primitivo Y DOÑA Josefina , representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Doña Esmeralda Gascón Garnica y asistidos por la Letrada Doña Ana Solà Arnauda , contra DON Luis Enrique , DOÑA Tomasa , DOÑA Caridad Y DOÑA Julieta , representados todos ellos por el Procurador de los Tribunales Don Sergi Bastida Batlle , y asistidos por el Letrado Don David Ibáñez Gubern , los cuales versan sobre reclamación de cantidad , y , en consecuencia ,

1.- CONDENO a los demandados , con carácter conjunto y solidario , a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 6.217,73.- euros, de la cual , la cantidad de 3.217,73.- euros devengará los correspondientes intereses desde la fecha de su reclamación extrajudicial (15 de diciembre de 2.009 ) y la restante cantidad de 3.000.- euros devengará los correspondientes intereses desde la fecha de la Sentencia.

2- DECLARO las costas de oficio , debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Enrique , Tomasa , Caridad y Julieta mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los compradores en noviembre de 2002 del NUM000 del inmueble de la calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de esta ciudad reclaman de los vendedores el resarcimiento de los perjuicios económicos y morales derivados de la circunstancia de que la vivienda transmitida contaba con cemento aluminoso, lo que obligó a la comunidad de propietarios a acometer las consiguientes medidas de refuerzo estructural sufragadas por los titulares de los elementos privativos en proporción a su cuota de participación en la propiedad horizontal.

Los vendedores demandados se opusieron a la pretensión actora razonando acerca de la inviabilidad de las acciones de saneamiento y de incumplimiento de contrato acumuladas en la demanda.

Tras la práctica de la prueba estrictamente documental recayó sentencia definitiva del Juzgado fundada en las siguientes consideraciones: a/ la acción de saneamiento por vicios ocultos se halla caducada por transcurso del plazo de seis meses prevenido en el artículo 1490 del Código civil (CC ); b/ la presencia de cemento aluminoso en el edificio no acarrea la inhabitabilidad del inmueble, por lo que el ático de los actores no es inapto para la finalidad residencial que le caracteriza; c/ aun sin dolo ni negligencia, la simple venta de un piso con cemento aluminoso revela un incumplimiento del tenor contractual por parte de los vendedores, por lo que estos últimos deben indemnizar a los compradores con el coste de las obras de reparación a su cargo (3.217,73 €) y resarcirles por el daño moral conexo (3.000 €).

La parte demandada se alza contra dicha condena parcial.

SEGUNDO. - Aducen en primer lugar los apelantes que la sentencia del Juzgado incurre en incongruencia (vulneración del artículo 218 LEC ) por la sencilla razón de que, pese a considerar extinguida por caducidad la acción de saneamiento ejercitada en la demanda, a continuación se reconoce a los actores la reparación de un daño moral que los propios demandantes englobaban en dicha acción de saneamiento.

No existe dicha incongruencia. Por más que el escrito de demanda cobijara explícitamente la pretensión indemnizatoria por daño moral (6.000 €) en el apartado de la allí denominada "acción de resarcimiento de los artículos 1484 a 1486 del Código civil ", era manifiesta la inviabilidad de ese encaje sistemático, toda vez que los actores nunca han sostenido que los vendedores conocieran en la fecha del contrato el vicio oculto de que adolecía la finca ni tampoco han optado por desistir de la compraventa, siendo así que esas dos son las exigencias ineludibles de toda petición adicional de daños y perjuicios en sede de saneamiento ( artículo 1486 II CC ).

Por lo demás, tanto en la audiencia previa como en el trámite de conclusiones la parte actora formuló su reclamación económica en términos menos estrictos a como lo había hecho en la demanda, vinculando en aquellos actos procesales su pretensión dineraria global ascendente a 9.217,73 euros tanto con el artículo 1101 CC como con los artículos 1484 a 1486 del mismo cuerpo legal ; con ello, los demandados tuvieron la oportunidad de desplegar sus argumentos de defensa sin atenerse a la estricta -y errónea- literalidad del escrito rector del proceso.

TERCERO. - Se invocan también en el recurso sendos errores en la valoración de aspectos fácticos del litigio en que habría incurrido la juez a quo determinantes del fallo.

El primero de ellos estaría relacionado con la falta de conocimiento por los vendedores en la fecha del contrato de la existencia de cemento aluminoso en el inmueble, de lo que los demandados infieren una doble consecuencia: ausencia de dolo y de negligencia por su parte, lo que excluiría la aplicación al caso del artículo 1101 CC .

Como ya se avanzó, la parte actora no hace descansar sus pretensiones económicas en el conocimiento previo por los vendedores de la presencia de cemento aluminoso, y lo cierto es que la sentencia del Juzgado se atiene a ello, ya que sitúa el descubrimiento por la comunidad de aquella circunstancia en la celebración de la junta de propietarios de fecha 2 de junio de 2003 , en la que el arquitecto Isidoro informó a los asistentes del resultado de los análisis del hormigón y de la consiguiente necesidad de acometer sin dilación actuaciones de reparación.

Aun cuando ello no fuera así la cuestión no es decisiva, por cuanto el Juzgado asienta la responsabilidad de los vendedores en el último inciso del artículo 1101 CC ("[...] los que de cualquier modo contravinieren el tenor de la obligación"), descartando implícitamente con ello toda clase de dolo, negligencia o morosidad en la actuación negocial de la familia Tomasa Julieta Caridad frente a los señores Primitivo y Josefina .

Tampoco puede prosperar la alegación de los apelantes conforme a la cual no constaría debidamente acreditada la presencia de cemento aluminoso en el ático propiedad de los actores con anterioridad al contrato ni en la actualidad. Baste indicar al respecto que ésa no fue una de las cuestiones controvertidas fijada en la audiencia previa, y también que el edificio de la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 fue construido como mínimo en el año 1980 (fecha de adquisición por la familia Tomasa Julieta Caridad a Layetana de Inversiones SA) y que la reforma estructural finalizada en el año 2008 fue integral, comprendiendo la totalidad del edificio, todo lo cual conduce a estimar razonablemente acreditado que el NUM000 también estaba soportado sobre vigas de cemento aluminoso.

CUARTO. - La cuestión central del recurso, una vez afirmada la caducidad de la acción de saneamiento deducida en la demanda, gira en torno a la viabilidad de la acción acumulada de incumplimiento de contrato, acogida por la sentencia del Juzgado con fundamento en el artículo 1101 CC .

Debemos partir de una constatación fáctica de indudable trascendencia jurídica: en el supuesto enjuiciado, al igual que ocurría en el que motivó la sentencia de este tribunal de 22 de marzo de 2007 , oportunamente invocada a modo de precedente judicial en el recurso, no nos hallamos ante la entrega de una vivienda radicalmente inhábil, sino de un piso apto para servir de lugar de residencia de personas físicas aunque adolezca de un defecto en sus elementos estructurales consistente en la presencia de cemento aluminoso.

La mera presencia de cemento aluminoso sin haber desencadenado la patología de aluminosis constituye una modalidad de vicio oculto que ampara la consiguiente acción de saneamiento (desistimiento del contrato o rebaja del precio), a diferencia de lo que sucede cuando aquella patología se ha desarrollado ya que encierra un grave peligro para la resistencia del edificio, en cuyo caso sí cabe apreciar un incumplimiento grave y esencial del vendedor por entrega de cosa distinta de la convenida, con las consiguientes acciones de resolución e indemnizatoria fundadas en los artículos 1101 y 1124 CC . Así se infiere de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2005 (venta de casa con termitas: incumplimiento esencial del vendedor ), 17 de octubre de 2005 (venta de casa con aluminosis ya reparada, simple vicio redhibitorio) y 22 de julio de 2011 (venta de residencia con aluminosis a la vista, no oculta).

Así las cosas, asiste la razón a los recurrentes cuando sostienen la improcedencia de asentar una responsabilidad genérica por incumplimiento del vendedor ( artículo 1101 CC ) con fundamento en una situación fáctica que podría haber motivado su responsabilidad específica de saneamiento por "los vicios o defectos ocultos que tuviera la cosa vendida" ( artículos 1474, 2 º y 1484 CC ).

Ello es así porque, a falta en el ordenamiento privado español de un concepto actualizado de "conformidad de la cosa o producto con el contrato" que permita un desarrollo gradual de las acciones por incumplimiento (de modo análogo al recogido en el artículo 116 LGDCU para regular las garantías del vendedor de productos de consumo, siguiendo la estela de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías), la responsabilidad del vendedor por aquellos vicios o defectos sigue anclada en la obligación de saneamiento, reservándose para las hipótesis más grave de entrega de cosa radicalmente inhábil o entrega de cosa distinta (doctrina alliud pro allio) las acciones comunes de cumplimiento o resolución del artículo 1124 CC y la indemnizatoria del artículo 1101 CC .

En conclusión, la pretensión actora no puede ser acogida ya que la acción de saneamiento estaba caducada en el momento de su ejercicio y la de indemnización de daños y perjuicios no cuenta con la premisa fáctica que la justifique.

QUINTO. - Las costas de la primera instancia quedarán de cuenta de la parte demandante en aplicación del artículo 394.1 LEC .

No se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC , debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

SEXTO. - A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de derecho civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única de esa norma legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Luis Enrique y Tomasa , Caridad e Julieta contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 53 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar en su integridad la demanda promovida contra aquéllos por Primitivo y Josefina , con imposición a los actores de las costas de la primera instancia y sin hacer imposición de las originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.