Sentencia Civil Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 338/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00410/2012

SENTENCIA Nº 410

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR : BURGOS

FECHA : NUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 338 de 2.012 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas , sobre modificación de medidas definitivas, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2012 , siendo parte, como demandada-apelante, DOÑA Apolonia , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Maria Amelia Alonso García y defendida por la Letrada D.ª Patricia Esteve García; como demandante-apelado, DON Urbano , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito, y defendido por el Letrado D. Fernando Hernando Conde; y como demandado- impugnante MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito en nombre y representación de D. Urbano contra D.ª Apolonia debo acordar y acuerdo: .-mantener la atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a favor de la madre, .- mantener el régimen de visitas en su día acordado a favor del progenitor no custodio, en este caso el padre, realizándose en su caso las actividades extraescolares del menor de modo que no interfieran en tales visitas.- Establecer en concepto de pensión de alimentos la suma de 300 euros mensuales, que habrá de abonar el padre, en doce mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que Ens. Caso le sustituya; así mismo abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Apolonia se interpuso contra la misma recurso de apelación, e impugnándose la misma por el Ministerio Fiscal, el cual fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 8 de Noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Apolonia formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27- 6-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se estimaron parcialmente las pretensiones de modificación de medidas definitivas de divorcio aprobadas por sentencia de 29-11-2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos.

Ciñe la parte apelante su recurso al pronunciamiento de gastos extraordinarios realizado: "abono del 50% de los gastos extraordinarios del menor". Interesa que se mantenga el pronunciamiento realizado en la sentencia de divorcio de 29-11-2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos :"A mbos esposos abonarán por mitad los gastos extraordinarios del menor entendiéndose como tal: dentistas y actividades extraescolares. La ortodoncia, libro y uniforme, si lo hubiere, correrá de cuenta del padre y el gasto de gafas, si fueran necesarias se cuenta de la madre ".

Invoca como motivos del recurso el que no fue solicitado en la Demanda de modificación de medidas, dejando el pronunciamiento realizado en la sentencia en situación de indefensión.

La parte apelada se opone indicando que si fue solicitado refiriendo al efecto el apartado 3º del hecho 4º de su demanda, el apartado 3º del suplico de la demanda y la petición que realizó en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se acepta el pronunciamientos sobre gastos extraordinarios realizado en la 1ª instancia.

En los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento civil y el artículo 91 CC permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que se realicen. Así el TS en S. de 11-11-2011 ha señalado que:" Los procedimientos sobre menores no se rigen por el Principio de Rogación de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las pruebas, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez puede adoptar de oficio las medidas necesarias en el caso que lo considere conveniente, sin que ello suponga incongruencia alguna" .

Ahora bien para acordar la modificación de la medida pactada por las partes en el convenio regulador y que fue aprobado judicialmente hubiera sido preciso haber justificado lo inadecuado de aquella medida, concretándose la base fáctica y jurídica en que se sustenta el pronunciamiento.

En el presente caso:

- el régimen de gastos extraordinarios pactado por las partes y aprobado judicialmente fue el anteriormente expresado.

- la parte que solicitó la modificación de las medidas solo interesó la modificación del pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios al tiempo de interesar la modificación del régimen de custodia, para el supuesto de establecimiento de un régimen de custodia compartida y sin más precisión..

- la sentencia modifica el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios pese a no conceder la guarda y custodia compartida y sin realizar razonamiento concreto para la modificación del régimen pactado y aprobado sobre los gastos extraordinarios.

La petición de modificación del régimen de gastos extraordinarios con distribución al 50% de todos los gastos extraordinarios sin distinción, resulta lógica y coherente bajo un régimen igualitario de guardia y custodia compartida.

Ahora bien denegado ese régimen de custodia compartida al que estaba adherida la petición de la parte actora de modificación del régimen de gastos extraordinarios; no concretada ninguna causa que justifique la modificación del régimen de esos gastos que había sido convenido por las partes y aprobado judicialmente en el proceso anterior de divorcio y no expuestas tampoco en la sentencia apelada las posibles y concretas razones para modificar ese régimen de gastos extraordinarios y si solo respecto a la prestación alimenticia aprobada en la sentencia de divorcio, no cabe entender concurren los requisitos exigidos para acceder a tal modificación.

Por todo ello y con estimación del recurso procede dejar sin efecto el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios realizado, continuando vigente en cuanto estos lo aprobado en la sentencia de divorcio de 29-11-2007 antes referida.

TERCERO.- Costas.- Ante la estimación del recurso y en aplicación del artículo 398.2 LEc no se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Apolonia contra la sentencia dictada en fecha 27-6-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , acordamos su revocación en el solo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios realizado, continuando vigente en cuanto estos lo aprobado en la sentencia de divorcio de 29-11-2007 antes referida. No se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.