Sentencia Civil Nº 410/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 441/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00410/2012

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 441/12

S E N T E N C I A

Nº 410/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000826 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, Arsenio , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAROLINA MORE NO VÁZQUEZ, asistido por el Letrado D. JAIME BENITO GUTIERREZ, y como parte demandada apelada, Santiaga , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTÍ RIVAS, asistido por el Letrado D. BLANCO FERNÁNDEZ-CAHO GONZÁLEZ-DOPESO y como apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 16/3/12 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Carolina Moreno Vázquez en nombre y representación de Don Arsenio , contra Doña Santiaga , representada por la Procuradora Doña María Martí, declarando no haber lugar a la disminución de la pensión de alimentos solicitada, continuando las medidas cordadas en sentencia de Divorcio de Mutuo acuerdo de fecha 28 de mayo de 2010, dictada por este mismo Juzgado. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Arsenio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por Don Arsenio , dicha resolución judicial es recurrida en apelación por el demandante, en el sentido de pretender, alegando cambio sustancial de circunstancias, la modificación de las medidas definitivas adoptadas en previa sentencia de divorcio, dictada en fecha 28 de mayo de 2010 , seguido el procedimiento de mutuo acuerdo de las partes, que ratificaron el convenio regulador por ellos suscrito en fecha 12 de abril de 2010.

Alteración de circunstancias que para poder ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega la nulidad de actuaciones por la inadmisión por parte de la juzgadora "a quo" de la prueba documental propuesta en el acto del juicio, por estimar que fue indebidamente denegada con violación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en defensa de sus derechos, proclamado por el art. 24.2 de la CE , así como el derecho fundamental a obtener una respuesta motivada a la pretensión deducida en juicio, en tanto en cuanto la resolución apelada carece de motivación con relación a la pretensión contenida en demanda de extinción de la pensión compensatoria establecida en su día a favor de la exesposa.

A los efectos de decretar una nulidad de actuaciones, tanto el art. 238.3 de la LOPJ , como el art. 225.3 de la LEC , exigen que se haya producido efectiva indefensión, lo que no acontece en el caso que enjuiciamos, en el que se practicó en segunda instancia la prueba que fue denegada por el Juzgado ( art. 460.2.1 ª y 752 LEC ), por lo que no existe la requerida indefensión, al no resultar privada la parte demandante de una prueba solicitada en defensa de sus pretensiones, que podemos considerar como pertinente y útil.

Tampoco procede decretar una nulidad de actuaciones por falta de motivación, por cuanto debe estimarse que los razonamientos de la sentencia apelada, aun cuando nada diga son aplicables a la pretensión de extinción de la pensión compensatoria suplicada en demanda, que no es otra la motivación que la falta de acreditación de alteración sustancial de circunstancias para que proceda la acción ejercitada de modificación de medidas definitivas fijadas de previa sentencia de divorcio.

TERCERO.- Así las cosas, la posibilidad de que prospere la demanda formulada exige que el actor demuestre, que se ha producido una alteración sustancial de su capacidad económica, desde la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, que fijó las medidas económicas definitivas, hasta la actualidad. No procede examinar, por lo tanto, si la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos o la pensión compensatoria a favor de la esposa fijadas de mutuo acuerdo por las partes en su momento en una sentencia firme, era procedente o no, al estar afectado tal pronunciamiento por la cosa juzgada, sino que la cuestión a dilucidar radica en determinar, una vez dictada dicha resolución judicial, si el actor ha visto alterada, de una manera permanente, involuntaria y sustancial, su capacidad económica.

Teniendo ello en consideración, el demandante, hoy apelante, alegó en su demanda como cambio de circunstancias, que se produjo una variación drástica y sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 12 de abril de 2010 a la hora de fijar las pensiones, de alimentos y compensatoria, que fue más tarde aprobado judicialmente en sentencia de 28 de mayo de 2010 . Y ello, por cuanto los únicos ingresos económicos que percibía en ese momento eran los derivados de la actividad como administrador que desarrollaba para la mercantil "Konstruplus,SL.", viéndose obligado a tener que presentar solicitud de concurso de acreedores de la referida empresa, de la que no percibe ingresos en el año 2011, y cierto que consta acreditado que dicha solicitud de concurso voluntario se presenta ante el Juzgado de lo Mercantil en fecha 7 de mayo de 2010, esto es, en fecha próxima a la suscripción del convenio regulador, que fue aprobado más tarde en sentencia.

Por otra parte, no debemos olvidar que la carga de la prueba recae sobre la parte demandante, y que no se trata aquí de revisar lo ya resuelto judicialmente con anterioridad. Y de la practicada, tanto en primera instancia como en esta alzada, podemos estimar que se ha producido el cese definitivo de la actividad de la empresa declarada en situación de concurso, que si bien en el momento de su solicitud pudo pretenderse su viabilidad, lo cierto es que se encuentra en liquidación. Así consta auto dictado en fecha 25 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña , donde se recoge la constancia de no haberse producido ingreso alguno por parte de la sociedad concursada en todo el año 2011, se acuerda el cese de la actividad empresarial que venía desarrollando la entidad mercantil en concurso. Por otra parte se reconoce por la representación de la parte demandante, que éste último en la actualidad se encuentra trabajando en Suiza, siendo sus únicos ingresos económicos la cantidad de 3.791,65 francos suizos. Como se aporta documento en idioma extranjero, sin traducción, desconocemos los concretos conceptos que se recogen en el mismo, y estimamos, a falta de prueba que acredite lo contrario, que percibe dos pagas extraordinarias. Cierto que con tales ingresos económicos periódicos, sin que podamos dar por acreditado de la prueba practicada la realidad de otros o de un patrimonio importante, el actor no puede hacer frente a las cuantías de las pensiones fijadas en la previa sentencia de divorcio, por lo que al producirse una alteración sustancial de circunstancias, procede la modificación de las referidas medidas definitivas, que es el fundamento de la demanda.

En estas circunstancias, estimamos que procede la rebaja de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos y a cargo del padre, a la cantidad mensual de 500 euros para cada hijo, con el mismo índice actualizador fijado en la sentencia de divorcio, teniendo en consideración además que la madre percibe ingresos derivados de su trabajo como odontóloga, habiendo constituido en fecha 26 de septiembre de 2011 sociedad limitada unipersonal, con objeto social de desarrollo de tal actividad.

Y por lo que se refiere a la pensión compensatoria, que se pretende en demanda su extinción, el demandado no ha probado el supuesto pacto verbal existente entre ambos cónyuges, por el cual la esposa se habría comprometido a dejar de percibir la pensión compensatoria, por lo que no existen razones para apreciar la renuncia a dicho derecho. Ahora bien, teniendo en consideración los ingresos económicos actuales del obligado a su abono y de las circunstancias existentes en el momento del establecimiento de la pensión compensatoria estimamos que concurren motivos para su modificación, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 3 de octubre de 2008 y 27 de junio de 2011 ) considera, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ).

Pues bien, en anterior a lo razonado, estimada la alteración sustancial de circunstancias, los acreditados ingresos económicos del obligado al pago de la pensión compensatoria, y que la exmujer, tiene 32 años de edad en la actualidad, trabaja como odontóloga, constituyendo recientemente una sociedad limitada unipersonal, que el matrimonio tuvo una duración escasa, unos 7 años, que fruto del mismo nacieron dos hijos, ambos menores de edad, la dedicación por la esposa al cuidado de los hijos, pasada y futura, si bien sus ingresos económicos no son cuantiosos, en esta tesitura no podemos considerar que en la actualidad hubiese desaparecido el desequilibrio económico motivador del derecho a la pensión compensatoria, si bien estimamos que procede fijar un límite temporal, dos años desde el dictado de la presente resolución, durante el cual le permitirá reequilibrar su posición económica anterior en el matrimonio, y su cuantía debe ser rebajada a la de 300 euros mensuales, en atención a las reales posibilidades económicas del obligado a su abono, con el mismo índice actualizador fijado en la sentencia de divorcio, que se considera más ajustada a la presente situación.

Como refiere la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2012 "La recurrente sustenta su recurso en una contemplación de la pensión compensatoria que resulta ajena a su concepción legal y jurisprudencial, pues su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella".

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda, conlleva que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en fecha 16 de marzo de 2012 , que dejamos sin efecto, y dictamos otra nosotros, en la que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de D. Arsenio contra Santiaga , declaramos, por cambio sustancial de circunstancias, la rebaja de la pensión alimenticia establecida en la sentencia previa de divorcio a favor de cada uno de los dos hijos comunes, a la cuantía mensual de 500 euros mensuales, asimismo rebajamos la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia antes referida a la suma de 300 euros al mes, con un límite temporal de dos años desde el dictado de la presente resolución; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.