Sentencia Civil Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 396/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00410/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 4006441 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 396 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1839 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

De: VILLAPISUERGA,S.L.

Procurador: PALOMA BRIONES TORRALBA

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veinte de junio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1839/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante VILLAPISUERGA S.L., representada por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Torres Ruiz y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 1 de septiembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA TORRES RUIZ en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 contra la entidad mercantil VILLAPISUERGA, S.L., se declara la responsabilidad decenal de la demandada por daños y defectos en la construcción, condenando a la parte demandada al pago a la comunidad de propietarios demandante d ela cantidad de 23.523,40 euros, abonando cada parte las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 1.º de septiembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1839/2008, en la que resolvió estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid frente a la entidad mercantil «Villapisuerga, SL» y, en su virtud, condenar a la expresada demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 23.523,40 euros, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil parcialmente vencida «Villapisuerga, SL» mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de noviembre de 2011 con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

1. INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1591 CC A LA RESOLUCIÓN DE LA LITIS, SIENDO NECESARIO APLICAR EL ARTÍCULO 17.1.B) LOE SOBRE LA CADUCIDAD DELA GARANTÍA O, EN SU DEFECTO, APRECIAR LA EXISTENCIA DE COSA JUZGADA ENRELACIÓN CON LAS HUMEDADES EN LA CUBIERTA (INDEBIDA INTERPRETACIÓN DELOS ARTÍCULOS 222 Y 400.2 LEC )

Arranca la Fundamentación Jurídica de la sentencia con lo que entendemos es un grave error, que condicionará todo el análisis de la demanda y, en especial, de nuestra referencia a la caducidad de la garantía en relación con la acción emprendida de contrario: el Juzgado a quo parte de la premisa de que la actora está ejercitando la acción del artículo 1591 CC (afirmación que se reproduce en todos los Fundamentos Jurídicos de la sentencia), sin analizar ni someramente si dicha manifestación es jurídicamente admisible o, incluso, si la propia actora no la utiliza como un mero argumento retórico para enfatizar su pretensión, toda vez que, en la pág. 22 de la demanda, la actora manifiesta expresamente que «a mayor abundamiento, es de aplicación lo establecido en la vigente Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación», realizando diferentes citas de los artículos 10 , 13 , 17 y 19 de la misma.

Por tanto es inexacto manifestar que la actora estaba ejercitando la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 CC ; acaso lo que se produce es una poco rigurosa cita de diferentes preceptos legales, correspondiendo al Tribunal resolver con rigor y precisión sobre el régimen jurídico aplicable. Por ello, y aun en el hipotético supuesto de que la actora sólo hubiera invocado el artículo 1591 CC , era obligación del Juzgado a quo verificar si el proceso constructivo, y las reclamaciones posteriores de la Comunidad de Propietarios, realmente podían ampararse en tal régimen jurídico.

Y aquí es donde se produce el segundo error: optar por la regulación del artículo 1591 CC , cuando ya en nuestro escrito de contestación a la demanda advertíamos sobe la necesidad de aplicar a la resolución de la litis era el previsto en la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación ( LOE en adelante), toda vez que la totalidad del proceso constructivo se había desarrollado con posterioridad al 06.05.2000, fecha en la que entra en vigor dicha norma según dispone su Disposición Transitoria Primera .

Los argumentos y datos que avalaban tal conclusión eran los siguientes:

1. La declaración de obra nueva presentada como documento 1 contestación, que fue otorgada el 27.12.2001 (año y medio más tarde que la fecha que delimita la aplicación de uno y otro régimen jurídico (en realidad es una obra de reestructuración y ampliación del edificio existente). En virtud del artículo 2.2.a) LOE , a este tipo de actuaciones, que no son obra en sentido estricto, también se aplica la LOE.

2. Como documento 4 contestación se adjunta la licencia de obras, que fue concedida el 28.09.2001.

Aunque no consta la fecha de solicitud de la licencia, dicho acto se produce durante el año 2001, como lo demuestra el número de expediente que se da a la petición: el 110/2001/03043. Igualmente si se observa el documento 5contestación, se podrá observar cómo el plano núm. 3 del Proyecto Básico (que se elabora, junto con los restantes, para la obtención de la licencia de edificación), está registrado en el Ayuntamiento de Madrid el 25.07.2001

3. El Certificado Final de Obra está fechado el 07.01.2003 (documento integrado en la declaración de obra nueva, documento 1 contestación), lo que nos sitúa en un margen de dos años y medio desde la entrada en vigor de la LOE.

4. La parte actora no aportó prueba directa que justificara la aplicación del artículo 1591 CC (algo lógico si tenemos en cuenta que su cita es un mero argumento retórico); que posteriormente aludiera a su necesaria aplicación lo hemos de entender como un mero artificio procesal, una vez que comprobó el riesgo de que se estimara la caducidad de la garantía, lo que implicaba la desestimación de su demanda.

Y no es que el reclamante disponga de dos alternativas, escogiendo a qué régimen jurídico somete su reclamación en función de los intereses que desee defender; estamos ante una regulación de Derecho necesario, tal y como expresamente lo impone la Disposición Transitoria Primera de la LOE :

Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor.

En definitiva, existían indicios más que suficientes para concluir que el réqimenjurídico aplicable a esta reclamación no podía ser el del artículo 1591 CC , sino

que había de ser el de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Y esos indicios son prueba suficiente, tal y como nos recuerda la Sentencia AP Madrid, Sección 21a, 19.10.2004 (EDJ 2004/205713, FD 3°):

(...) sí existe prueba suficiente para determinar qué conducta fue la causante del accidente; prueba indiciaria, pero que es válida, para fundamentar el fallo, porque lo exigido por nuestro Derecho, es que la conclusión que se obtenga sea la única posible partiendo de los indicios acreditados.

Y sobre la necesidad de aplicar un criterio estrictamente temporal a la hora de dilucidar qué régimen jurídico se aplica a este tipo de reclamaciones, nos remitimos a lo dicho en la Sentencia AP Madrid, Sección 8a, 05.05.2011 (EDJ 2011/115598, FD 3°), que presenta una clara similitud con las circunstancias ahora consideradas (salvo porque, en el caso que nos ocupa, la actora no ha hecho referencia alguna a la posible responsabilidad contractual de la demandada) :

En la demanda se dice ejercer la acción prevista en el artículo 1591 del CC contra la promotora y la constructora (...). Sin embargo se dice que resulta igualmente de aplicación la LOE, y en concreto los artículos 17 y 3, así como el 1.101 y 1.124 del CC , entre otros.

La sentencia considera aplicable la LOE, si bien razona que esta no ha derogado el artículo 1591 del CC , tema este objeto de debate por las distintas Audiencias Provinciales. El Tribunal Supremo, Sala 1 ,1, en su reciente sentencia de 22-3-2010 afirma que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999 (...) es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción deuna confiquraciónlegal específica,tantorespectoalaidentificación,obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo,como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unosplazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hastaahora inexistente, entre obras mayores y menores; (...) .

En el presente caso consta que la licencia de obra mayor fue concedida el 24 mayo 2004 (...), luego cabe establecer que es aplicable la LOE, norma asimismo incluida -como ya se ha dicho- en la demanda. (. .. )

Como consecuencia de la ineludible aplicación de la LOE a la presente litis, se ha de analizar si los daños que se reclaman se manifiestan durante los períodos de garantía previstos en el artículo 17 LOE ; y, en función de las conclusiones obtenidas, también se debe valorar si parte de las reivindicaciones de la actora no quedan afectadas por el valor de la cosa juzgada derivada del procedimiento previo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid (la demanda interpuesta en su día consta como documento 2 demanda, mientras que la sentencia dictada es el documento7demanda).

La resolución recurrida (Fundamento de Derecho Segundo) contiene una aproximación imperfecta y contradictoria a estas cuestiones, pues confunde y utiliza indistintamente los conceptos de prescripción y caducidad y, pese a reconocer que se trata de deficiencias que afectan a la habitabilidad (único extremo que es valorado correctamente por el Juzgado), considera que, al ser «el objeto del presente proceso la declaración de la responsabilidad decenal» (es decir, considera aplicable el artículo 1591 CC ), «no se entiende prescrita la acción».

Como discrepamos de la conclusión alcanzada en dicho apartado de la sentencia, debemos proceder nuevamente a destacar los siguientes datos:

1. Respecto de las humedades y filtraciones en la cubierta, es un hecho incontrovertido (pues la lista está tomada de las págs. 2 y 3 de la demanda de la Comunidad de Propietarios, documento 2 demanda) que en el procedimiento previo se reclamó la existencia de las siguientes lesiones:

- goteras en las ventanas velux de las viviendas 2° A y B (ventanas situadas en la cubierta del edificio);

- humedades en la junta del edificio (afectando al piso 2° B);

- lechada deficiente en el suelo de las terrazas superiores (afectando nuevamente a las viviendas 2° A y B);

- humedades en diferentes elementos del piso bajo (cubierta del porche de la cocina del piso bajo, pared de habitación y pasillo);

- humedades en el techo del salón y puerta de la terraza del piso 1°;

- humedades en el piso 2° A (techo de la habitación ubicada bajo la terraza y en la pared de una habitación).

Las reclamaciones previas a la interposición de esa demanda se extienden hasta el 25.04.2006, mientras que el dictamen presentado en dicho procedimiento fue emitido el día 20.04.2006 (documento que adjuntamos como documento 2contestación); también se ha de tener en cuenta que la primera demanda estaba fechada el 05.10.2006 y que se dictó sentencia el 30.05.2007 (documento7 demanda).

Por otro lado, y tomando como referencia el Certificado Final de Obra de 07.01.2003 (integrado en el documento 1 contestación), junto con la referencia realizada en la sentencia a que estamos ante deficiencias que afectan a la habitabilidad (y no a la seguridad estructural como sostenía la actora), es evidente que el período de garantía referente a los requisitos de habitabilidad ( artículo 3.1.c.1) LOE ) expiraba a los 3 años de la terminación de la obra, esto es, el 07.02.2006 .

La consideración conjunta de todas estas fechas nos ofrece dos escenarios distintos:

- que los daños surgieran durante la vigencia del período de garantíatrienal (esto es, antes del 07.02.2006), por lo que, si no fueron reclamados en el anterior procedimiento (en el que tampoco se aludió a la existencia de daños continuados, al ser una situación incompatible con una demanda en la que se reclama una cantidad concreta, lo que presupone la existencia de unos daños claramente definidos), poraplicacióndel artículo 400.2 LEC , les afecta el valor de la cosa juzgada emanada de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid;

- o que los daños se manifestaran pasada esa fecha, en cuyo caso parece fuera de toda duda que la garantía ha caducado y que, en consecuencia, no es posible su reclamación contra mi patrocinada.

Cualquiera de las dos situaciones debería haber llevado a desestimar la demanda en el punto relativo a las filtraciones en la cubierta pues, con independencia de que sostengamos que se nos están reclamando daños relacionados con la deficiente reparación de la cubierta (de la que se encargó la Comunidad de Propietarios, en virtud del contenido de su demanda y de la sentencia dictada), lo cierto es que todo daño manifestado y/o identificado a partir del 07.02.2006 (como sucede con los daños identificados por el perito de la actora, Sr. Argimiro , en sus dictámenes de 04.04.2007 -documento 10 demanda- y 11.10.2007 -documento 13 demanda-) , no podrá ser reclamado al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Y puesto que no se ejercita ninguna otra acción, en virtud del principio dispositivo esa elección realizada por la actora es vinculante para el Tribunal (tanto el de la instancia, como el de la apelación). Así lo recuerda la Sentencia AP Madrid, Sección 20.ª, 03.02.2009 (EDJ 2009/36801, FD 3°):

El principio dispositivo, básico en nuestro ordenamiento jurídico procesal, faculta a los litigantes a disponer del objeto del proceso y sobre sus pretensiones, disponibilidad a la que queda vinculado el órgano judicial. Dicha vinculación también alcanza a las partes, en cuanto, los principios de rogación y congruencia, que emanan del dispositivo, obligan a pronunciarse sobre lo pedido pero sólo sobre ello.

Y en similares términos, pero más centrada en la segunda instancia, se pronuncia la Sentencia AP Madrid, Sección 20.ª, 27.09.2011 (EDJ 2011/230078, FD 3°):

El principio dispositivo y de aportación de parte, cuya vigencia y aplicación es más riqurosa en la segunda instancia, impone que la única y concreta acción sobre la que podemos pronunciarnos en este recurso, es la de resolución contractual con devolución del vehículo y precio abonado por el vehículo. El deber de congruencia derivado de tales principios, impide pueda analizarse en este procedimiento, acciones distintas a la efectiva y única ejercitada, no siendo posible, tampoco introducir cuestiones nuevas a las que efectivamente fueron debatidas en la instancia.

Y a todo lo anterior se une la circunstancia de la evidente interrupción del nexo de causalidad entre el proceso constructivo inicial, y las filtraciones que padece la cubierta, en la que se llevaron a cabo numerosas reparaciones por la empresa designada por la actora (CONSMABEL), y en las que ninguna intervención tuvo mi patrocinada, salvo satisfacer el importe de las mismas en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid.

2. En relación con las deficiencias que presenta el saneamiento, hemos de llegar a una conclusión similar a la antes expresada: cuando presuntamente se identifica la lesión yaha caducado la qarantía del artículo 3.1.c.1) LOE (también nos hallamos ante una reclamación que se vincula a las condiciones de habitabilidad y salubridad referidas en el mencionado precepto) .

Dado que la sentencia recurrida no entra en el análisis de la cuestión, nos permitimos recordar cómo la primera ocasión en que se hace referencia al presunto mal funcionamiento del saneamiento es en el documento (que no dictamen pericia¡) emitido el 29.03.2007 por Servicios Técnicos Generales (documento 8 demanda); los documentos previos, bien Don. Argimiro , bien de CONSMABEL, no hacían mención alguna a esta circunstancia y el entonces Presidente de la Comunidad de Propietarios reconoció en el acto del juicio que en ese fecha fue cuando, efectivamente, "identificaron" por primera vez los daños existentes.

En consecuencia, también en este punto se ha de reivindicar la caducidad de la garantía prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con el momento en que se manifiestan los daños.

La alusión de la parte actora a la existencia de un daño estructural sólo es un reconocimiento implícito de esa caducidad de la garantía y de la necesidad de buscar un "atajo" para soslayar el efecto de la misma.

3. De la misma forma que la referencia a la existencia de una servidumbre en una de las viviendas es una reivindicación incompatible con una reclamación por defectos constructivos sometida a la Ley de Ordenación de la Edificación. Es presupuesto imprescindible para que dicha norma extienda su protección que concurra la existencia de un "daño material".

Gumersindo y otros , en el capítulo "Responsabilidades en la construcción: defectos constructivos y daños a terceros", así lo defienden:

(...) el art. 17.1 LOE sólo determina el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por los vicios y defectos que señala. Eldaño no es el vicio constructivo (pues éste es solo la causa) ni la actividad negligente del agente. (...)

Los vicios o defectos constructivos son susceptibles de causar cuatro daños distintos al propietario: (1) la necesidad de invertir costes en la reparación para recuperar el uso pleno de la edificación, (2) la pérdida de beneficios como consecuencia del defecto constructivo, (3) la lesión sufrida por otros bienes distintos del edificio o, finalmente, (4) el coste efectivo del bien de reemplazo. Pues bien, cuando la LOE recalca que sólo son resarcibles los daños materiales causados al edificio (v. art. 17. 1) esto significa que sóloestán sujetos al régimen de responsabilidad de la LOE , y también alseguro obligatorio del art. 19 LOE , los daños del primer tipo, esto es, loscostes de reparación de la materializada de la obra. De esta forma, no son resarcibles conforme a la LOE muchos de los daños que sí lo eran con arreglo al art. 1591 CC , pues el TS siempre entendió que las acciones de responsabilidad por ruina eran susceptibles de tutelar cualquier interés del perjudicado (...).

Esta misma idea también la defiende y amplía Celestina en otro trabajo más centrado en el análisis de la regulación de la Ley 38/1999, cuando refiriéndose al artículo 17 indica que:

En general, la clasificación de daños que se hace en el artículo 17.1 ha supuesto una reducciónde la proteccióndelaque qozaban losadquirentes de viviendas, pues, hasta la fecha, todo defecto constructivo grave activaba la responsabilidad del artículo 1591 CC , lo que tendrá que dejar de ser así.

Idea que comparte Oscar :

La cobertura del artículo 17.1 ha supuesto una restricción en cuanto a losdaños protegidos, puesto que el artículo 1591 CC proteqía todos los dañosy perjuicios causados por la ruina. (...)

El daño resarcible ex art. 17 LOE vienen a coincidir con el daño asegurable ex art. 19 LOE , lo cual no significa que los daños no comprendidos dentro de la Ley no sean indemnizables, sino que a los mismos no se les aplicará el especial régimen de responsabilidad que ésta establece. En ese sentido la propia Ley señala la compatibilidad de las responsabilidades 17 LOE con las acciones derivadas del contrato de compraventa, incluso las acciones por vicios ocultos ex artículo 1484 y siguientes del Código civil ( art. 17.9 LOE ).

Resulta particularmente interesante la opinión de Abelardo y Benedicto , que comienzan manifestando que la LOE no es una Ley integral porque:

Fuera queda lo concerniente al derribo de edificios para construir, por tratarse de una actividad distinta, y al marqen quedan también otrosperjuicios o daños que no sean los materiales, a los que exclusivamente serefiere, y que con mucha frecuencia se producen (abandono de la casa para facilitar su reparación, daños a los muebles, etc.).

Así lo ha reconocido igualmente la Sentencia AP León, Sección 2a, 16.06.2008 (EDJ 2008/186844, FD 3°):

Para que un daño material detectado en un edificio sea indemnizable al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación es necesario que esté incluido en alguna de las tres categorías a las que se refiere el número 1 del artículo 17 , que establece una lista de daños. Cualquier otro podrá también reclamarse, pero por medio de otras acciones no reguladas en ella: las generales de responsabilidad contractual o extracontractual.

Para finalizar con esta cuestión, creemos que quedó claramente demostrado que ni en el Proyecto de Ejecución, ni en el momento de concesión de la licencia de primera ocupación, existía una vivienda en el semisótano (la realidad registra) tampoco acredita ni valida su existencia); ese espacio se ha "agregado" tras la finalización de las obras a la vivienda de la planta baja, aprovechando la existencia de un forjado para "extender" el inmueble (con lo que, con toda probabilidad, se ha superado la edificabilidad máxima).

Cabe aclarar que ese forjado ya existía en la configuración original del inmueble, y en el proceso constructivo desarrollado por mi patrocinada simplemente se dejó la cimentación existente (de la que formaba parte el forjado, que aislaba a la edificación del suelo). La actora debería haber acreditado tanto que esa "transformación" fuera realizada por mi patrocinada ( artículo 217.2 LEC ), exigencia en la que ha fracasado, como que la misma es un daño material desde la perspectiva de la LOE (algo que ni ha intentado). Por todo ello no se entiende la referencia que hace a esta cuestión la resolución recurrida.

4. Esta misma excepción material de caducidad de la garantía es aplicable al resto de los daños reclamados, remitiéndonos en lo restante a nuestro escrito de contestación a la demanda (entendemos que nuestras alegaciones permanecen incólumes, desde el mismo momento en que la resolución recurrida desarrolla todo su argumentario en la aplicación del artículo 1591 CC , precepto que, como hemos visto, es de imposible aplicación en la litis).

II. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 348 LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 218.2LEC , POR LA EXISTENCIA DE UN ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBAPERICIAL

Alude el Fundamento Jurídico Cuarto tanto a que se ha producido un «examen y valoración de la prueba practicada» como que, en relación con los presuntosdefectos en la red de saneamiento, se ha aportado y valorado un «informe» de la entidad Servicios Técnicos Generales, S.L., que refleja las anomalías, que también son recogidas en el documento 10 demanda (que es el segundo informe emitido por Don. Argimiro el 04.04.2007).

No podemos compartir tales manifestaciones, pues creemos que son sólo un cúmulo de inexactitudes y referencias muy genéricas e indeterminadas a los dictámenes periciales obrantes en autos. En realidad, y respecto de la cuestión del saneamiento, sólo existe en sentido estricto un dictamen pericia) en los autos: el emitido por el Sr. Federico para esta representación.

El resto son documentos proporcionados por las contratas que "repararon" el saneamiento, y que se limitaban a justificar sus actuaciones; estas explicaciones son posteriormente reproducidas por Don. Argimiro , quien nunca tuvo acceso directo al presunto objeto de su pericia (difícilmente pudo «adquirir certeza» sobre unos hechos, tal y como exige el artículo 335.1 LEC , si se limitó a examinar documentos y facturas emitidos por terceros).

En definitiva, seinvierte el proceso lógico en toda reclamación de defectosconstructivos: primero un perito identifica los daños y, posteriormente, se acomete su reparación en función de las previsiones realizadas por aquél, reclamando el coste de la misma; en cambio aquí, en primer lugar, una contrata repara lo que estima oportuno, y después un perito dice que, según la información que le ha suministrado ésta, no sólo existían unos defectos que él no verificó directamente, sino que la reparación acometida era correcta y precisa.

Antes de seguir avanzando en este motivo de impugnación de la Sentencia, debemos recordar cuáles son las reglas que han de presidir la valoración de la prueba pericia) nos las recuerda la Sentencia AP Madrid, Sección 25a, 16.07.2010 (EDJ 2010/174317, FD 6°):

- los razonamientos que contiene cada uno de los dictámenes, así como los que se hayan vertido en la ratificación del mismo, debiendo preferir el que esté mejor fundamentado;

- la existencia entre los informes de conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, debiendo motivar el Juzgador porqué no está de acuerdo con esas conclusiones mayoritarias;

- se han de valorar las operaciones periciales llevadas a cabo (metodología: medios, instrumentos, datos utilizados, etc.);

- se deberá ponderar la competencia profesional de los peritos que han intervenido; así como las circunstancias que haga presumir su objetividad.

En similares términos también se pronuncian las Sentencias AP Madrid, Sección 8a, 28.04.2010 ( EDJ 2010/117922, FD 6°); AP Vizcaya, Sección 3a, 28.05.2009 ( EDJ 2009/165223, FD 5°); AP Burgos, Sección 2a, 11.01.2010 ( EDJ 2010/22314, FD 1°), AP Las Palmas, Sección 4a, 04.11.2009 (EDJ 2009/347177, FD 3 °), y el Auto AP Madrid, Sección 22 a, 20.04.2009 (EDJ 2009/305500, FD 3°), por citar algunas de las resoluciones más recientes.

Aplicando las anteriores reglas a la prueba pericial practicada sólo se puede alcanzar la conclusión ya adelantada: la parte actora no aporta prueba pericia)sobre la cuestión del saneamiento, y los documentos que adjunta carecen porcompleto de rigor técnico y objetividad (existe un interés directo de la contrata en la defensa de su, en resumen, factura); estamos ante una mera justificación documental de los trabajos ya realizados, pero no ante un informe técnico, emitido por alguien con la competencia profesional adecuada, y dotado de una necesaria y mínima objetividad.

Por tanto, la imputación de responsabilidad realizada a mi patrocinada no puede ser el resultado de una correcta valoración de la prueba pericia) practicada tal y como exige el artículo 348 LEC (acorde con las reglas de la sana crítica), por la sencilla razón de que la actora carece de prueba pericia) en este punto.

Y nos referimos a la prueba pericia) pues, en esta clase de procedimientos y en palabras de la Sentencia AP Girona, Sección 1a, 21.10.2009 (EDJ 2009/279783, FD 30), es «la prueba más eficaz y certera para acreditar la existencia de vicios de la construcción y su causa es la prueba pericia) emitida por expertos en la materia».

Las conclusiones de la única prueba pericia) que analiza la existencia de ese presunto defecto en el saneamiento ( Don. Federico ) son diametralmente opuestas, al concluir que:

- debido a que la deficiencia se manifiesta pasados 4 años desde la entrega del inmueble, es evidente que ha existido un defectuoso mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios (de hecho el vigente Código Técnico de la Edificación prevé que el mantenimiento de estas instalaciones se realice cada 6 meses) ;

- que no existe justificación técnica para anular arquetas, elevar pozos y arquetas trasdós, ni sustituir una tapa si está rota (labor que se incluye en el mantenimiento ordinario del inmueble);

- tampoco está justificada la sustitución de la conexión de la red de desagüe a la acometida municipal, ejecutándose en su lugar una solución constructiva que contraviene las normas del Ayuntamiento de Madrid;

- que los precios de la mano de obra empleada están fuera de mercado para una instalación de estas características.

Por todo lo expuesto, si sólo ha existido un dictamen pericial (el aportado por esta parte), y éste ha negado la existencia de un incorrecto diseño o ejecución de la red de saneamiento, sin que tampoco existan pruebas suficientes que contradigan las conclusiones de dicho perito, la Sentencia dictada necesariamente tenía que haber seguido las conclusiones del perito Don. Federico .

Finalmente, y en relación con las humedades en la cubierta del edificio, y de forma subsidiaria a lo manifestado en nuestro Primer Motivo de Apelación, nuevamente se produce un error en la valoración de la prueba al concluir que existen «humedades por una inadecuada e inaceptable colocación de los paneles prefabricados, humedades producidas por filtraciones de la cubierta en las dos ventanas Velux y muros de medianerías, y un deficiente remate del panel en los remates de los canalones» .

Y no sólo porque gran parte de esas deficiencias ya fueron examinadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid (cuestión tratada anteriormente), sino porque ha existido una evidente interrupción del nexo decausalidad entre la edificación llevada a cabo por mi patrocinada, y el estado actual de la cubierta, dadas las actuaciones desarrolladas por la Comunidad de Propietarios en su día. De hecho, se nos impone sufragar una reparación integral de la cubierta (que supone la alteración de las soluciones constructivas originarias), cuando de contrario sólo se han identificado filtraciones puntuales; no está presente la nota de la generalización y extensión en los daños, que sí permite cuestionar la solución constructiva inicialmente ejecutada (y eso sólo para los casos en que la misma no se ha visto alterada por las intervenciones de los demandantes).

Y la condena realizada sobre este extremo tampoco podrá ser el resultado de la valoración de la prueba pericial, pues la sentencia incluye partidas que no están contempladas en el informe Don. Argimiro (en el documento 2contestación sólo propone actuar, pero sin indicar en ningún momento que dicha actuación haya de ser integral), que propone actuaciones mucho más limitadas que las acometidas por CONSMABEL (documentos11y12demanda); la propuesta de reparación realizada por ésta y valorada en 6.700 € carece de soporte pericial y, pese a ello, ha sido incluida en el inciso final del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia.

No podemos tomar en consideración el documento 13 demanda (último de los informes Don. Argimiro ), pues cuando dicho técnico acude al inmueble CONSMABEL ya ha iniciado la remodelación de la cubierta autorizada por la Comunidad de Propietarios (concretamente en la pág. 3 indica, sin identificar al autor de la propuesta, que «se ha sugerido otra solución a la Comunidad de Propietarios, que se está empezando a ejecutar el día de la visita de inspección»); reconocimiento explícito de que él no ha propuesto dicha solución constructiva, limitándose a validarla posteriormente (con escaso rigor técnico por su parte).

Dice la Sentencia AP Valencia, Sección 6a, 16.06.2009 (EDJ 2009/188786, FD 2°) que cuando «el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (...)» será necesario proceder a una nueva valoración de la prueba pericial.

Esto es, precisamente, lo que reivindicamos, siendo necesario que esa nueva valoración de la prueba pericial no incluya los presupuestos de quienes no son peritos, y sí partes interesadas en defender tanto las reparaciones llevadas a cabo en su momento (es decir, las facturas ya emitidas), como su propio negocio proponiendo actuaciones desproporcionadas en atención a los daños existentes (obviamente nos referimos a CONSMABEL, aunque la crítica es extensible a Servicios Técnicos Generales, quien igualmente identifica problemas que simultáneamente propone reparar, cuestionando así su objetividad)...».

Y terminaba solicitando que se dictase sentencia «... por la que estimando íntegramente el presente recurso revoque la sentencia de 1.ª Instancia y, en su lugar: -desestime íntegramente la demanda; -condene a la parte actora a satisfacer las costas causadas en las dos instancias del presente procedimiento».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de diciembre de 2011 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la DIRECCION000 evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La disciplina normativa aplicable -

Ciertamente, la parte actora afirma explícitamente en la demanda ejercitar una acción a la que denomina de «responsabilidad decenal», y que sustenta jurídicamente -como abiertamente reconoce en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario- de modo simultáneo tanto en el art. 1591 CC cuanto en la Ley de Ordenación de la Edificación. Por su parte, la sentencia declara la existencia de «responsabilidad decenal». Con esta expresión se identificaba tradicionalmente la responsabilidad civil derivada de la existencia de vicios en la construcción que regulaba el art. 1591 CC .

Pero se ha de tomar en consideración que aun cuando la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) no derogó explícitamente el art. 1591 CC guarda absoluto silencio acerca de este precepto. La orientación dogmática mayoritaria entiende sin adarme alguno de duda que al haberse empleado una cláusula derogatoria general -«quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley» ( Disposición derogatoria primera)- se ha producido la derogación del artículo 1591, párr. 1 CC , el cual mantuvo exclusivamente una vigencia de carácter temporal limitado como se desprende de la inequívoca dicción de la Disposición transitoria 1.ª LOE , a tenor de la cual: «Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor».

A su vez, tampoco mantiene vigencia residual para las edificaciones posteriores a la entrada en vigor de la LOE aun cuando no precisen Proyecto de edificación (art.4), tal como las «construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica» a que se refiere el art. 2, apdo. 2, letra a ); a esta clase de edificaciones no les no les es aplicable la LOE, pero tampoco el art.1591 CC , sino el régimen de responsabilidad común para los contratos de obra.

Frente a lo argumentado en el escrito de oposición al recurso de apelación, el contenido de la LOE en lo que se refiere a la responsabilidad de los distintos agentes de la edificación por los daños materiales causados por vicios o defectos en la construcción supera frontalmente los criterios del Código Civil, de tal manera que es incompatible la vigencia de los dos textos normativos, por lo que al ámbito de la edificación descrita en el artículo 2 LOE se refiere. En efecto, hay importantes diferencias que indican la incompatibilidad entre los dos marcos legislativos. Baste citar aquellas que existen en relación a los plazos de garantía y de prescripción de las acciones.

CUARTO.- Habiendo entrado en vigor la LOE el 6 de mayo de 2000, si bien es cierto que en el caso de autos no consta con precisión en qué fecha se solicitó la licencia de edificación, la circunstancia de que en el expediente promovido ante el Ayuntamiento de Madrid para la obtención de la misma aparezca el núm. 110/2001/3043 , revela que debió interesarse su concesión en el año 2001, lo que apareja la imposibilidad de aplicar el art. 1591 CC y, por ende, que la edificación litigiosa deba regirse en su integridad por las disposiciones contenidas en la LOE.

En el sistema instaurado por la LOE la imputación de la responsabilidad se hace a partir del resultado de los vicios o defectos de la construcción, es decir, del tipo de daños materiales que haya sufrido el edificio. Están previstas tres clases ( art. 17.1.L.O.E .):

a) vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio;

b) vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3, esto es los «... Relativos a la habitabilidad:

c.1) Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

c.2) Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.

c.3) Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio.

c.4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio»; y,

c) vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de la obra.

Así, el eje central del sistema de responsabilidad recogido en el artículo 17 L.O.E . está en el tipo de vicios o defectos que hayan ocasionado daños materiales al edificio, dentro de los períodos de tiempo señalados. De modo que responderán frente al propietario y a los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos (en el caso de que sean objeto de división):

a) Las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación , durante diez años , de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio;

b)Las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación, durante tres años , de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

c) El constructor, durante un año , también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Por su parte, el artículo 18 establece los plazos de prescripción de las acciones: « 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual ».

QUINTO.- Sólo puede haber responsabilidad conforme al art. 17.1 a) en relación con aquellas unidades de obra que presenten daños estructurales que, además, sean susceptibles de comprometer su estabilidad. Esta limitación legal supone que sólo los edificios en sentido estricto pueden tener defectos estructurales. Los elementos constructivos que carezcan de tales elementos (por ej., las instalaciones fijas, el equipamiento propio y la urbanización adscrita al edificio) nunca pueden tener comprometida su estabilidad por causa de defectos que afecten a elementos estructurales (inexistentes, por hipótesis), por lo que los daños por sus defectos constructivos, por mucho que determinen la inutilidad del elemento en cuestión, no están sujetos a garantía decenal [v. art. 17.1 a)], sino, en su caso, a los plazos de garantía trienal o anual del art. 17.1 b) LOE .

No exige la norma que el vicio o defecto de los elementos estructurales tenga su origen en los mismos, basta con que los afecte [comparar con el art. 19.1 c) LOE ]. Además, la localización del vicio o defecto en un elemento estructural y el compromiso de estabilidad son requisitos cumulativos para que haya lugar a responsabilidad ex art. 17.1 a): es decir, no están sujetos al régimen del art. 17.1 a), sin perjuicio de que puedan estarlo al del art. 17.1 b), aquellos daños por defectos que afectan a elementos estructurales si los mismos no llegan a comprometer la estabilidad del inmueble.

El precepto se refiere al compromiso de estabilidad del inmueble, pero es claro que a fortiori deberá entenderse incluido en el art. 17.1 a) LOE el daño que consista en la pérdida efectiva del edificio (ruina en sentido material) producida durante el plazo de garantía.

Para que haya lugar a responsabilidad, el compromiso de estabilidad debe manifestarse antes de que transcurra el plazo de garantía decenal [v. art. 17.1 a) LOE ]. Es suficiente con que ello ocurra en plazo, aunque la pérdida efectiva del edificio no se vaya a producir dentro del plazo decenal.

SEXTO.- El art. 17.1 b) determina la responsabilidad por los daños materiales causados en el edificio por vicio o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del art. 3.1 c) LOE . A diferencia de lo que ocurre con los daños por defectos estructurales, la habitabilidad a la que se refiere el art. 17.1 b) no está referida sólo al edificio en sí, sino también a las instalaciones fijas, equipamiento propio y elementos de urbanización adscritos al edificio (cfr . art 2.3 LOE ).

La exclusiva referencia del art. 17.1 b) a los requisitos de habitabilidad del art. 3.1 c) permite concluir que para el Legislador no hay lugar a responsabilidad por el incumplimiento de cualquiera de los requisitos básicos de las edificaciones. Ahora bien, tras una pormenorizada enumeración de requisitos, el art. 3.1 c.4) concluye exigiendo que los aspectos funcionales de los elementos constructivos y de las instalaciones permitan un uso satisfactorio del edificio. Esta cláusula residual permite entender que habrá lugar a responsabilidad conforme al art. 17.1 b) si cualquier elemento constructivo presenta vicios o defectos que impiden su uso satisfactorio. Deben entenderse incluidas en el art. 3.1 c.4) todas aquellas utilidades objetivamente predicables de un edificio y de cada una de sus dependencias, incluidas también las de índole estética, que son el único aspecto funcional de ciertos elementos constructivos. Se trata de la clásica ruina funcional, esto es, la que, sin comprometer la estabilidad del

inmueble, afecta a la calidad o a las condiciones de uso o habitabilidad del edificio ( SSTS 20.11.1959, RA 4452 ; 6.3.1999 , RA 1367). Los daños por defectos de habitabilidad son resarcibles conforme a la LOE si se manifiestan en el plazo de tres años [v. art. 17.1 b )].

SÉPTIMO.- Desde la perspectiva expuesta, es claro que los desperfectos aparecidos a partir del 29 de marzo de 2007 en el piso bajo propiedad de don Luis Manuel que han de ser calificados como atienentes a la habitabilidad incluso de acuerdo con el propio dictamen pericial emitido por don Argimiro (doc. 10 de la demanda, f. 284 especialmente), carece de carácter estructural, y en cuanto surgidos con posterioridad a la conclusión del período de garantía trienal , en consecuencia, no hay lugar a responsabilidad por los mismos.

OCTAVO.- Idéntica respuesta ha de proporcionarse a la cuestión atinente a las humedades de la cubierta, asimismo aparecidas en 2007 que, por su índole -no afectan a elementos estructurales ni comprometen la estabilidad del edificio- se encuentran comprendidos en la garantía trienal, transcurrida antes de su aparición y, por ende, no dan lugar a la responsabilidad de la demandada, lo que determina, con acogimiento del primer motivo del recurso, la revocación de la sentencia de primer grado y, con ella, la íntegra desestimación de la demanda interpuesta.

NOVENO.- La desestimación de la demanda interpuesta determina que haya de ser impuesta a la parte actora vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia, ex art. 394 LEC 1/2000 . La estimación del recurso de apelación interpuesto apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

DÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que deba acordarse la restitución a la partes recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Villapisuerga, SL» frente a la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1839/2008, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid frente a la entidad mercantil «Villapisuerga, SL», procede:

1.- ABSOLVER a la expresada demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.

2.- CONDENAR a la parte demandante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la primera instancia».

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0396/2012, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.