Sentencia Civil Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 146/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000146/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.410/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

CARLOS ESPARZA OLCINA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a once de junio de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001140/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, entre partes, de una como demandante-apelante, Victor Manuel representado por el Procurador D./Dª EDUARDO LLUESMA RODRIGUEZ y de otra como demandada-apelada, Coro , representada por el Procurador D MARIA ISABEL FARINOS SOSPEDRA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, en fecha 01.09.11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda incidental de modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de 5 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Catarroja en los Autos de Divorcio nº 258/2002 debo acordar:

- se establece a favor del padre progenitor el siguiente régimen de visitas: además del fijado en la precitada sentencia, el padre podrá visitar a la menor los miércoles a la salida del colegio y la acompañará a Benifaió donde entrena al Básquet, siendo restituida, una vez finalizada la actividad deportiva, al domicilio materno. Para el supuesto de que en el futuro se alteren los días de entrenamiento, el día de visita a favor del padre igualmente se modificará a fin de que coincida con el que se practique la actividad deportiva. Todo ello respetando las obligaciones académicas y deportivas de la menor.

-no ha lugar a modificar la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de la hija menor.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor pretendía en su demanda la modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 5.2.2004 dictada en procedimiento de divorcio, que había mantenido la pension de alimentos pactada en el convenio regulador que había aprobado la sentencia de separación dictada en fecha 9.3.200, sentencia aquella que había fijado la pensión de alimentos de la hija menor a cargo del progenitor en 216,88 € mensuales.

La modificación pretendida por el progenitor se refería al régimen de visitas, solicitando su ampliación, y a la cuantía de la pensión de alimentos, pretendiendo que quedase reducida a 100 € mensuales, alegando situación de desempleo y carencia de ingresos, solicitando que se suspendiese la obligación mientras se encontrase en tal situación.

SEGUNDO.- La sentencia estimó parcialmente la demanda, en lo referente al régimen de visitas, estableciendo, además del fijado en la sentencia de 5.2.2004 una visitas intersemanal, disponiendo que "el padre podrá visistar a la menor los miércoles desde la salida del colegio y la acompañará a Benifairó donde entrena al Básquet, siendo restituida una vez finalizada la actividad deportiva, al domicilio paterno. Para el supuesto de que en el futuro se alteren los días de entrenamiento, el día de visita a favor del padre igualmente se modificará a fin de que coincida con el que se practique la actividad deportiva. Todo ello respetando las obligaciones académicas y deportivas de la menor", rechazando la pretensión de reducción de la pensión de alimentos.

El recurrente interesa en el recurso, como hizo en la demanda, que se establezca un régimen de visitas entre semana con fórmula abierta y también que las visitas se hagan a través del punto de encuentro.

No hay razón alguna para establecer que las entregas y recogidas se hagan en el punto de encuentro, dada la edad de la hija, catorce años, y la falta de prueba de que se hayan planteado recientemente problemas relativos a dichas entregas, constando que el padre comunica con su hija habitualmente y tiene una buena relación con ella. No se acredita que la hija desee un régimen de visitas entre semana distinto del establecido en la sentencia ni sea beneficioso para la menor, no solicitando el padre la pernocta entre semana, constando que la hija que es una estudiante que obtiene resultados excelentes, acude dos tardes a la semana a clases de refuerzo, tras la salida del colegio y tres tardes a entrenaamiento de baloncesto debiendo entenderse que, tras tales actividades ha de realizar las tareas escolares, por lo que las visitas entre semana han de adecuarse a los intereses de la hija (formación escolar, práctica deportiva), que corresponden a su edad. Procede, en consecuencia, mantener el pronunciamiento y rechazar el recurso en este punto.

TERCERO.- Respecto a la pretensión de reducción de la pensión de alimentos, la Sala, valorada la prueba practicada, llega a igual conclusión que la Juzgadora de instancia, pues no hay prueba suficiente en los autos de que se haya producido un alteración de las circunstancias con los requisitos que se viene exigiendo y el recurrente no ha cumplido con la obligación que le es exigible de acreditar debidamente tales requisitos.

Se dice en la sentencia de esta Sala de 19.1.11, rollo 1040/10 , entre otras, que "estos requisitos son: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias"

En el presente caso tiene importancia singular el requisito relativo a la involuntariedad en la modificación, además de la acreditación de su alcance.

Consta, a través de las declaraciones de la renta, que el demandante en el año 2004 en que dictó la sentencia de divorcio, percibía unos ingresos por trabajo de 11.893 €, que fueron de 12.880 € en el año 2006, y 14.053 € en el año 2008, pero no quedan bien determinados los ingresos actuales.

Del informe de vida laboral del demandante (folio 55), resulta que el demandante permaneció en alta en el régimen general como trabajador en una empresa durante un periodo de 1.036 días, entre el 16.5.2006 y el 17.3.2009. A pesar de estar trabajando y percibir ingresos, lo que le permitía pagar la pensión de alimentos, no se discute que no ha abonado las pensiones de alimentos desde 2007, en una actitud injustificada según lo dicho. El cese en la actividad no se acredita que fuese involuntario, y a la vista del informe de vida laboral, dadas las cotizaciones correspondientes al periodo trabajado (en alta), si el cese hubiese sido involuntario, podría haber percibido prestación por desempleo contributiva durante el periodo de un año. Al no constar que lo percibiese (ni alegarlo el actor), estas circunstancias inducen a pensar en un cese voluntario y el pase a realizar una actividad no oficial, con ingresos no controlables o embargables, indicios que también tienen soporte en la circunstancia de que no consta que haya dejado de pagar la cuota de la hipoteca (que había ampliado en el año 2006 en 40.000 €) sobre la vivienda que había sido ganancial y se había adjudicado en la liquidación de la sociedad de gananciales, habiendo ampliado el préstamo en 40.000 € junto a quien debe ser su actual pareja en el año 2006 constando que posteriormente concertó una nueva ampliación del préstamo, con el correspondiente incremento de la cuota hipotecaria, lo que indica mayor capacidad ecónomica.

En todo caso, el demandante no acredita que haya dejado de pagar las cuotas de la hipoteca, todo lo que induce a pensar en una apariencia o simulación de insolvencia. Tampoco acredita debidamente lo relativo a la prestación de desempleo que alega le fue reconocida en el año 2011.

Por consiguiente, no puede estimarse debidamente acreditada la modificación de circunstancias, constando que la demandada tiene unos ingresos de unos 850 € mensuales y ha de abonar la hipoteca de la vivienda que ha adquirido, debiendo el demandado contribuir con la parte correspondiente de la pensión de alimentos a cubrir las necesidades de habitación de la hija.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede hacer imposición en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Catarroja de fecha 1 de septiembre de 2011 en autos 1140/2010, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.