Sentencia Civil Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 243/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00410/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 243/12

SENTENCIA Nº 410/12

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a quince de noviembre de dos mil doce.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Proceso Matrimonial nº 167/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Medina de Rioseco, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE, Dª Sara , mayor de edad y vecino de Villabrágima (Valladolid), representado por la Procuradora Dª CARMEN-ROSA LOPEZ DE QUINTANA SAEZ y defendida por la Letrado Dª RAQUEL ENJUTO OLMOS, y como DEMANDADA-APELANTE, D. Federico , mayor de edad y vecino de Valladolid, representado por el Procurador D. AMADEO GONZALEZ MARTÍN y defendido por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ FERNANDEZ, habiendo intervenido asimismo el MINISTERIO FISCAL; sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 10-02-12, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Doña Sara y Don Federico debo decretar y decreto EL DIVORCIO del matrimonio formado por ambos celebrado el día 11 de junio del año 1982 e inscrito en el Registro Civil de Medina de Rioseco (Valladolid), y se acuerda la disolución del régimen económico conyugal de la sociedad legal de gananciales.

Por lo que se refiere a las medidas a adoptar en la sentencia de divorcio:

1.- Uso del Domicilio Familiar ( art. 96.3 CC ) Y ajuar doméstico, se le atribuye a Doña Sara .

2. Atribución de la guardia y custodia de la menor Sara , debe ser atribuida a la madre. La Patria Potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

3.- Régimen de visitas a favor de D. Federico , dada la edad de la menor, diecisiete años, se deja a la libre elección de la menor y el progenitor no custodio.

4.- Pensión de Alimentos que ha de satisfacer el padre D. Federico , como progenitor no custodio, esta Juzgadora acoge íntegramente la cantidad solicitada por el Ministerio Público, así como los argumentos y prueba que le han conducido a ella, entendiendo que la cantidad de 350 euros al mes como la que deberá ingresar el padre en una cuenta corriente que designe la madre, durante los cinco primeros días de cada mes y actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Así mismo, los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores. El incumplimiento de la misma podrá llevar a la ejecución forzosa de la misma, con embargos de prestaciones a la Seguridad Social, subvenciones, multas e incluso podrá incurrir en delitos penalmente sancionables.

5.- Pensión compensatoria. La cantidad de 100 euros mensuales, que deberá ingresar el demanado en una cuenta corriente que designe la actora, durante los cinco primeros días de cada mes y actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de modificación de estas medidas si se produce variación sustancial de las circunstancias de conformidad con lo establecido en el artículo 775.1 de la L.E.C ., sin especial pronunciamiento en costas".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por las representaciones procesales de ambas parte se interpusieron sendos recursos de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso presentado de contrario. La parte demandada no presentó escrito de oposición al recurso formulado por la otra parte. El Ministerio Fiscal no ha efectuado alegaciones al haber alcanzado la mayoría de edad la menor de los hijos de la pareja. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30-10-12, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- La esposa recurre la sentencia para interesar que se incremente el importe de la pensión compensatoria que se le concede de 100 a 250 euros. Arguye que su esposo cobra unos 1.200 euros mensuales y que ella se ha dedicado durante el matrimonio a la atención de la familia colaborando en la explotación del negocio de hostelería que generaba los recursos económicos familiares durante unos 22 años en fines de semana y días de fiesta. Aunque es cierto que el matrimonio ha tenido una larga duración (unos 30 años) no cabe olvidar que la recurrente tiene 49 años y que aunque solo estudió hasta los 14 años cuenta con una cierta cualificación profesional en el ramo de la hostelería por su colaboración durante muchos años en el negocio familiar que en algún periodo atendió sola por los ingresos hospitalarios de su esposo. Es cierto que el esposo cobra una pensión mensual de 1.229,38 euros pero esa cantidad le ha sido concedida por haberle sido reconocida una gran invalidez que conllevará probablemente la contratación de servicios de terceras personas para su cuidado y atención. El importe de la pensión alimenticia de la menor asciende a 350 euros. Si sumamos a dicha cantidad el importe que pretende la recurrente en concepto de pensión resultaría una suma mensual de 600 euros que representa casi el 50% de los ingresos de su esposo. Este además como ya hemos destacado presenta una incapacidad permanente en el grado de gran invalidez que necesariamente le generará unos gastos superiores a los normales para recibir la atención adecuada. Además la pensión compensatoria se ha fijado por tiempo indefinido por lo que el conjunto de las circunstancias ponderadas impiden que se modifique el importe de la pensión máxime cuando también se ha asignado a esposa e hija el uso del domicilio familiar por lo que el esposo deberá procurarse un alojamiento que también deberá abonar. Por lo razonado el motivo se rechaza.

SEGUNDO.- El esposo también recurre la sentencia.

Pretende en primer lugar que se rebaje la pensión alimenticia de la menor a la suma de 200 euros. El motivo se rechaza pues esa cantidad no llega ni al 18% de los ingresos mensuales del recurrente y se estima que sus recursos aún con la situación de incapacidad del recurrente son suficientes para atender las obligaciones alimenticias de su hija en el importe fijado en la sentencia sin menoscabo de su propia atención pues sus ingresos son estables y regulares.

Pide que también se elimine la pensión compensatoria de la esposa o subsidiariamente que se temporalice a tres años como máximo. El motivo se rechaza. No puede obviarse la larga duración del matrimonio y que la esposa se ha dedicado principalmente a la atención de la familia formada por el matrimonio y tres hijos. La hija más pequeña por su edad (ahora 18 años) seguirá precisando de la atención de su madre con la que convive. Ha colaborado también en la obtención de los recursos económico familiares procedentes de la explotación del negocio de hostelería en el que ayudaba regularmente en fines de semana y festivos. Es cierto que por ello debe reconocérsele cualificación en ese tipo de actividades profesionales pero su acceso al mercado laboral lo tendrá limitado pues, aunque no sea una mujer de edad avanzada, ya tiene 49 años que es una edad en la que será más difícil competir para conseguir un puesto de trabajo. No consta además que en la actualidad se encuentre trabajando. Estas condiciones ya se han ponderado en la sentencia precisamente para fijar un importe de 100 euros mensuales.

Finalmente pretende que se le asigne el uso de la vivienda familiar con el argumento de que la esposa y la hija viven en Valladolid y que su interés es el más necesitado de protección dada su incapacidad. En este caso solicita que el uso de la vivienda si le es asignado se limite hasta que se liquide la sociedad de gananciales o se venda la vivienda familiar. De su primer alegato no existe prueba en las actuaciones. Sobre que su interés sea el más necesitado de protección tampoco es argumento que pueda atender la Sala pues percibe por su incapacidad una pensión holgada que además recibe de manera regular y periódica siendo así que no consta que su hija y esposa cuenten de momento con más ingresos que los que proceden de los que les proporciona el recurrente con el abono de las pensiones puestas a su cargo.

Pero sí debe atenderse su petición de que se limite temporalmente el uso del domicilio familiar asignado a la esposa e hija pues los dos hijos mayores del matrimonio son independientes económicamente y la hija pequeña ya ha alcanzado la mayoría de edad. La Sala considera que está permitida la asignación temporal del uso para esposa e hija debiendo considerarse comprendida en la pretensión del recurrente que solicita el uso para él ya que la petición de lo más (la asignación de uso para el recurrente) abarca lo menos (que se asigne temporalmente el uso para la madre e hija). Máxime cuando solicita que en caso de asignársele el uso se limite temporalmente dicho uso.

La esposa tiene la capacidad laboral en la forma que ya hemos razonado y no puede omitirse la situación de incapacidad del recurrente y que cuenta ya con 57 años, ocho más que su esposa, por lo que la liquidación del patrimonio familiar puede remediar las dificultades económicas del núcleo familiar y posibilitar que con la obtención de liquidez por la adjudicación a uno de los esposos de la vivienda compensando en metálico al otro o por la venta a un tercero y posterior reparto del precio entre los litigantes pueda darse cumplimiento conforme a las reales recursos de la familia al deber de alimentos para con la hija dependiente entre los que se incluye el concepto de alojamiento que deberá ser proporcionado a las verdaderos posibilidades económicas de la familia. Es solución que viene adoptando esta Sala en numerosas sentencias como la reciente de 9 de octubre de 2012 o de 13 de diciembre de 2011 cuyos criterios extractamos literalmente de dichas sentencias. La Sala pues entiende que es posible hacer limitaciones de uso y no asignar indefinidamente el uso exclusivo de la vivienda familiar cuando dadas las circunstancias fácticas concurrentes no se aprecia que exista un interés especialmente necesitado de protección.

El derecho de los hijos en la cuestión examinada consiste en que los padres les faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de determinadas características. Por eso la Sala mantiene el criterio, en nuestra opinión razonable, de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los hijos un alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro en la mitad de su valor o como sucede cuando uno solo de los progenitores dispone de recursos económicos suficientes para cumplir con dinero efectivo su obligación de alojamiento para con el hijo. Los hijos tienen derecho a que los padres les procuren alojamiento por estar incluida esa prestación en la obligación alimenticia pero no a que esa vivienda sea de determinadas características y condiciones sino de aquellas que sus progenitores puedan cubrir con sus recursos, al igual que sucedía cuando el núcleo familiar estaba unido. Cuando el reparto del valor del bien inmueble común y los recursos económicos de cada progenitor permiten seguir facilitando a los hijos un nivel de atención en el alojamiento correspondiente al rango económico familiar, uno solo de los cónyuges no tiene que soportar en exclusiva las consecuencias de la crisis matrimonial cuando el patrimonio de la familia permite cubrir los intereses de ambos así como los de los hijos comunes, debiendo acomodarse los derechos alimenticios de los hijos a la nueva situación económica familiar quizá menos holgada, al no acumularse los ingresos de ambos progenitores, pero sí suficiente y adaptada a la nueva situación, habida cuenta que la cuantía de los alimentos (en ellos se encuentra la habitación) debe ser proporcionada no solo a las necesidades de quien los recibe sino a los medios de quién los da según dispone el art. 146 del Código Civil y no cabe olvidar que la crisis matrimonial equivale en la mayoría de los supuestos a una crisis patrimonial con reducción de los recursos económicos del núcleo familiar al disgregarse y separarse recursos entre los cónyuges que reunidos y sumados, cuando el núcleo familiar estaba unido, tenían un potencial económico que tras la separación resulta naturalmente disminuido y minorado.

El art. 96 del Código Civil no se puede interpretar de manera aislada sino de manera armónica y sistemática con los demás preceptos contenidos en el marco normativo regulador de esta materia y especialmente con el art. 103. 2 que hace referencia al elemento de necesidad como determinante de la asignación del uso de la vivienda familiar sin tener en cuenta a cuál de los cónyuges le ha sido atribuida la custodia de los hijos. Este precepto no distingue supuestos a los que aplicar el factor del interés familiar más necesitado de protección por lo que será aplicable a todos en los que los cónyuges contiendan para ser los beneficiarios del uso de la vivienda familiar. Y este debe ser el factor más importante a considerar al margen de a cuál de los progenitores le sea atribuida la custodia de los hijos.

La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar a uno solo de los cónyuges, no procederá cuando no exista un interés especialmente necesitado de proteger apreciando las circunstancias económicas de cada núcleo familiar, de modo que los cónyuges han de soportar igualitariamente las consecuencias patrimoniales de la crisis matrimonial del mismo modo que han sido iguales durante la situación llamémosla "normal" de la etapa matrimonial conforme a los derechos de igualdad de los cónyuges que proclaman el art. 66 del Código Civil y el art. 32. 2 de la Constitución .

En la regulación de la crisis matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que le corresponde máxime cuando dicho bien es privativo de dicho cónyuge. La sentencia de la Sala Primera de 29 de marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario.

Esos derechos igualitarios o esa posición de igualdad no tiene por qué desaparecer en la crisis, cuando es posible mantenerla, si con la asignación de la vivienda al cónyuge titular cuando es privativa quedan adecuadamente garantizados y cubiertos los derechos alimenticios de los hijos que deberán acomodarse a una nueva situación, quizá menos holgada, pero adaptada a las nuevas circunstancias económicas familiares y suficiente para atender el concepto alimenticio de habitación. La asignación temporal del uso a la esposa e hijo habida cuenta que el esposo dispone de unos ingresos mensuales suficientes para cumplir con dinero efectivo su obligación de satisfacer el derecho del menor a un alojamiento digno permite que este pueda disponer de un nuevo domicilio familiar, adaptado a las nuevas circunstancias económicas familiares. El art. 96 no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si el cónyuge titular privativo de la vivienda familiar puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial.

La propia Sala Primera en la sentencia de 29 de marzo de 2011 , antes citada, mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo.

En el caso enjuiciado existe una necesidad de alojamiento en la hija conviviente pero también se aprecia una necesidad parecida en el padre dada la grave incapacidad que tiene reconocida y su edad de 57 años. El padre cuenta con una pensión de importe desahogado y que percibe regularmente por lo que puede cumplir la obligación de proporcionar alojamiento a la hija mediante el pago de una cantidad en efectivo. No debe tampoco olvidarse que la hija ya es mayor de edad. Por eso se estima adecuado dadas las circunstancias concurrentes y por lo ya razonado mantener la asignación del uso de la vivienda para la madre y la hija pero limitando ese uso hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Al estimarse en parte el recurso formulado por el demandado apelante no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398. 2 de la L.E.Civil . Aunque rechazamos las pretensiones de impugnación de la parte apelante actora tampoco hacemos expresa imposición de las costas de esta segunda instancia correspondientes a su recurso en aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 1 en relación con el art. 394. 1 de la L.E.Civil pues dadas las circunstancias concurrentes surgen razonables dudas de hecho sobre el importe a percibir por el concepto de pensión compensatoria y el tiempo del percibo de tal derecho.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Sara y estimando en parte el formulado a nombre de Don Federico . contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Medina de Rioseco en fecha 10 de febrero de 2012, en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar parcialmente la aludida resolución en el siguiente particular:

- Asignamos el uso de la vivienda familiar a Doña Sara y a la hija matrimonial hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Confirmamos los restantes extremos del fallo recurrido y no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente D. Federico al haberse estimado el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.