Sentencia Civil Nº 410/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 793/2012 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 793/2012

Autos nº 1168/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 6 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 1168/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna, promovidos por Dª Justa , representada por el Procurador Dª Rosario Hernández Hernández, y asistida por el Letrado Dª Alicia Pomares Vilaplana, contra D. Jose Carlos , representado por el Procurador D José Ignacio Hernández Berrocal y asistido por el Letrado D. David Arroyo Vidal, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el 9 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Rosario Hernández Hernández, actuando en nombre y representación de Dª Justa , contra D. Jose Carlos , representado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, debo acordar y acuerdo dejar sin efecto las medidas adoptadas en la sentencia de guarda, custodia y alimentos dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos número 1.174/2.005, de fecha 30 de Junio de 2.006, acordando en su lugar, atribuir en exclusiva la patria potestad de la menor Marí Trini a la madre Dª Justa , quedando asimismo suspendido el régimen de visitas paternofilial del padre D. Jose Carlos con su hija, sin perjuicio de que pueda, en su momento, instar la recuperación de la patria potestad compartida y/o el establecimiento de un régimen de visitas paternofilial cuando acredite que ha cesado la causa que motivó la suspensión o la atribución de su ejercicio al otro progenitor.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

En fecha 11 de junio de 2012 se dicta Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo acordar y acuerdo haber lugar a la aclaración solicitada respecto de la sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.012 , en el sentido de acordar que:

Se dejan sin efecto las medidas adoptadas en la sentencia de guarda, custodia y alimentos dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos número 1.174/2.005, de fecha 30 de Junio de 2.006, acordando en su lugar, atribuir en exclusiva la patria potestad de la menor Marí Trini a la madre Dª Justa , quedando asimismo suspendido el régimen de visitas paternofilial del padre D. Jose Carlos con su hija, sin perjuicio de que pueda, en su momento, instar la recuperación de la patria potestad compartida y/o el establecimiento de un régimen de visitas paternofilial cuando acredite que ha cesado la causa que motivó la suspensión o la atribución de su ejercicio al otro progenitor, con mantenimiento del resto de medidas decretadas en la citada sentencia en lo que no se refieran a la patria potestad y al régimen de visitas de la menor.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio, el primer motivo del recurso interpuesto contra la sentencia apelada, es relativo a la atribución en exclusiva de la patria potestad a la demandante, madre del menor, pronunciamiento del que el padre recurrente disiente alegando, en esencia, que se trata de una sanción excesiva e indebida.

SEGUNDO.- En esta materia, la jurisprudencia reciente tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, se trata de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1, después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).

TERCERO.- En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, que es la medida que en realidad se pide en la demanda y se estima por la sentencia recurrida, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene esta declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005 ).

También debe tenerse presente que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento de divorcio, o en el específico de modificación, como en este caso, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, siendo el progenitor que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial, precisamente en esta materia, la patria potestad, la custodia y las visitas, la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por la jurisprudencia reciente ( SSTS de 31-7-2009 , 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 , 11-2-2011 y 25-4-2011 ).

En la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, hay méritos suficientes para atender a esa petición de la demandante, porque lo que resulta de todo lo actuado, en esencia, es la reiterada dejación de los deberes parentales a cargo del padre demandado, sin prestarle a la hija la asistencia de todo orden, personal y económica, que, como se dijo, proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución , durante largo tiempo, al menos desde el año 2008, según se desprende del interrogatorio del demandado, pudiendo ser de mas tiempo, como alega la actora, lo que implica sin justificación suficiente, razonada y acreditada en el procedimiento, la grave desatención de los deberes paterno filiales que conforma el presupuesto de la norma de aplicación

De manera que, por ahora, como expresa la propia sentencia recurrida, al advertir al demandado que puede instar su recuperación, lo que resulta de todo lo actuado en el procedimiento es que el beneficio del menor hace oportuno privar de la patria potestad al padre, tanto porque ha faltado el ejercicio de la potestad parental, necesario para el adecuado desarrollo y estabilidad del menor, cuanto porque es lo más adecuado a la utilidad del menor que el ejercicio de la patria potestad sea atribuido en exclusiva a la madre, lo que es suficiente procesalmente para apreciar la alteración sustancial de las circunstancias que exige la norma.

El motivo de recurso se desestima.

CUARTO.- Por la misma razón, ha de decaer el motivo de recurso relativo al régimen de visitas, esencialmente, porque de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a relacionarse con los hijos y tenerlos en su compañía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , y porque precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, es decir, que, como se dijo, la única utilidad a tener en cuenta es la del menor, que ha de seguir aquí la misma consecuencia que la privación de la patria potestad.

No está de más recordar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

El motivo se desestima; lo que implica la confirmación de la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia, pues las consideraciones hasta aquí desarrolladas son las que se estiman pertinentes y relevantes para resolver, excluyendo estas por su importancia decisiva el resto de las alegaciones de la recurrente que, por ello, carecen de relevancia en relación con lo argumentado y no tienen mas sentido y alcance que el desarrollo de la dialéctica de parte.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Jose Carlos , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.