Sentencia Civil Nº 410/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 384/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00410/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N26200

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0008900

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000790 /2013

Recurrente: Julieta

Procurador: CELIA SARASUA AMADO

Abogado: RUBEN CUETO VALLVERDÚ

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA

Abogado: DAVID FERNANDEZ RETANA

SENTENCIA NÚM. 410/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000790 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2014, en los que aparece como parte apelante, Julieta , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. CELIA SARASUA AMADO, asistida por el Letrado D. RUBEN CUETO VALLVERDÚ, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistido por el Letrado D. DAVID FERNANDEZ DE RETANA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Celia Sarasúa Amado, en nombre y representación de Julieta , contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad contractual reclamada, con imposición a la demandante de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Julieta se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto, dimanante de la demanda que dirige la actora en reclamación de la nulidad de la suscripción en el año 2007 (18 y 20 de septiembre) de VALORES SANTANDER por 35.000 euros, se denuncia la falta de motivación sobre la valoración probatoria obrante en el procedimiento, que la carga probatoria del deber de información incumbe al demandado y la exhaustividad y carácter activo de este deber , para hacer hincapié en las pruebas de la existencia del error que la sentencia silencia a juicio del recurrente, como se desprende del documento 5 de la demanda que aquella no menciona, impugna la testifical de la empleada del banco y la condición de inversora de la demandada, que sólo tiene un perfil ahorrador y conservador, carente de conocimientos financieros, para impugnar la aplicación de la doctrina de los actos propios y confirmación contractual a la actuación de la apelante.

SEGUNDO.-Sin desconocer naturalmente la doctrina reiterada por esta sala, que se contiene por ejemplo en sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 , en sintonía con la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 , acerca de la relevancia del deber de información, de su exigencia aún antes de entrar en vigor la normativa MIFID, la carga de la prueba de este deber imputable a la entidad y la trascendencia que la falta de información puede provocar en el sujeto , que en determinados casos es capaz de producir un error esencial y acarrear la nulidad, debemos analizar no obstante el tipo de producto contratado en este asunto, sobre el cual, con carácter general este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas, en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 ( fundamento jurídico tercero, apartado 2º), 4 de abril de 2.014 y 9 de junio de 2.014 , en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2.013 , citada en la recurrida, que dice que « las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditiocreditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores:una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación».Ahora bien, es necesario tener en cuenta que, como ya advertíamos en las Sentencias de 4 de abril de 2014 y de 9 de junio del mismo año , no todas las obligaciones subordinadas implican el mismo grado de riesgo para el suscriptor, y en la valoración de dichos riesgos hay que tener en consideración las condiciones subjetivas del suscriptor y las objetivas de la emisión, pues decíamos en las Sentencia de 27 de marzo de 2.014 y de 4 de abril del mismo año que en el caso de los bonos que en aquel supuesto se habían suscrito ('Valores Santander '), había que destacar varias notas que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que los allí demandantes habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander ', pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor, se veía en aquel caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. Y añadíamos textualmente que « Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander ' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito . Por otra parte como igualmente dijimos en la sentencia de 27 de marzo y ocurre en el caso enjuiciado Ha quedado acreditado, y que antes de suscribir el producto la actora tuvo a su disposición una oferta o folleto informativo que se aporta con la demanda (folios 89 y 94), como admite el propio perito de la demandante que lo incorpora a su informe, en el que se destaca en negrita el carácter de la emisión y su necesaria conversión en acciones al cabo de 5 años, aunque inicialmente tengan esa rentabilidad, documento que con claridad especifica la característica de la inversión y ha de servir de base para fijar la información y el consentimiento, oferta que se remite para su explicación al tríptico informativo registrado en la CNMV. Por otra parte el 18 de septiembre de 2007, -folio 86-, suscribe la actora con el 'Banco Santander 'un alta de orden especial de compra de valores y el día 20 de septiembre de 2.007 firma una orden de suscripción de diez 'Valores Santander ', por un valor total de 35.000Eur, (folios 87 y 1284), constando en dicho documento que el ordenante manifestaba haber recibido y leído, antes de la firma de la orden, el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le había indicado que el Resumen y el Folleto completo estaban a su disposición.En el tríptico al que alude la orden de suscripción se expresa que la emisión de 'Valores Santander' por importe de 7.000.000.000 Eur., se hacía con garantía del propio 'Banco Santander ', en el marco de una OPA sobre 'ABN Amro' formulada por un Consorcio formado por 'Banco Santander ', 'Royal Bank of Scotland' y 'Fortis', a cuyo fin, la Junta General de Accionistas de 'Banco Santander ' de 27 de julio de 2.007 había autorizado un aumento de capital, inicialmente de 4.000.000 Eur., para financiar parcialmente dicha OPA, condicionándose los efectos de la emisión al resultado de la OPA, de modo que si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2.008, con reembolso de su valor nominal (5.000 Eur. por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias 'Santander ' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones 'Santander ' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2.012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción 'Santander' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluida deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid. Como finalmente, el Consorcio del que formaba parte 'Banco Santander' adquirió 'ABN Amro',los 'Valores Santander' adquiridos por la demandante se hacen canjeables en los términos que han quedado expuestos, y como los titulares no hicieron el canje voluntario en los períodos establecidos al efecto, los Valores se canjearon obligatoriamente por obligaciones del Banco obligaciones que se convirtieron automáticamente en acciones del propio Banco, en los términos previstos en el tríptico informativo, al precio de 12,96 Euros por acción, -folio 392-. Como se desprende de la pericial de la demandada similar a la de otros asuntos ya resueltos por la sala los 'Valores Santander ' son bonos convertibles en acciones, y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones, de modo que como hemos dicho en sentencia de 4 de abril de 2014 se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación.

TERCERO.-Así las cosas, no puede decirse que se haya suministrado una información insuficiente a la vista de que se le entregó el folleto inicial y el ulterior tríptico donde se detallan y destacan las condiciones de la oferta, características y funcionamiento del producto en condiciones inteligibles y aptas para comprender su verdadera naturaleza, dadas sus peculiares notas que hemos puesto de relieve, información que demuestra la documental y que hace que se cumplan las exigencias de la carga de la prueba a que se refiere el recurso, sin necesidad de acudir a la testifical de la empleada del Banco y que viene avalada además por las propias manifestaciones que contiene la demanda en las que se afirme que la entidad aseguró a la actora que recibiría el 100% del capital invertido en acciones, lo que demuestra que era consciente del canje o convertibilidad del producto a los 5 años en acciones, que lógicamente lo serían a su valor de cotización, sin que en ningún momento en la publicidad recibida se incluyese tan singular oferta. Por otra parte , y aunque a meros efectos dialécticos, consideremos que la información fue insuficiente, de este solo dato no podemos concluir en la existencia de un error esencial, excusable e invencible, capaz de provocar la nulidad y, por supuesto tampoco, en la existencia de dolo como la sentencia apelada explica y fundamenta, ya que el error no ha de ser insuperable, como exige la Jurisprudencia, que viene sosteniendo que para que el error vicie el consentimiento es necesario que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , entre otras). Por ello hemos declarado que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información, y lo hemos dicho tanto en esta clase de productos, como en otros de mayor riesgo como las permutas financieras y así en algunos supuestos éste Tribunal ha entendido que no procedía declarar la nulidad del contrato, bien porque el concreto producto contratado no tenía naturaleza especulativa y se había proporcionado al cliente información suficiente sobre dicho concreto producto ( Sentencias de 26 y 30 de marzo de 2012 ), bien porque, aunque el producto era especulativo y se había incumplido el deber de información que exigía la legislación vigente, las deficiencias de información en la fase previa a la suscripción pudieron haber sido subsanadas y fácilmente superadas por el demandante, de haber actuado con la debida diligencia, dadas sus condiciones objetivas y subjetivas, sin que en ningún caso esa falta de información determinase un error esencial determinante de la nulidad, siendo vencible el error, ya fuese porque la empresa demandante en su estructura poseía un departamento financiero encargado de asesorar a la dirección en la suscripción de estos productos, que venía concertando desde tiempo atrás con la demandada ( Sentencia de 15 de marzo de 2012 ); ya porque el cliente había firmado con el banco un acuerdo transaccional en el que se subsanó la falta de información inicial y al firmarlo ya conocía el cliente la naturaleza y el comportamiento del producto ( Sentencia de 17 de mayo de 2013 ); o porque el firmante era administrador de la sociedad demandante y de otras, con formación universitaria, regía una sociedad que contaba con personal de contabilidad propio y asesoría externa (aunque no financiera, sino laboral, fiscal etc), y admitía que en un determinado momento se había percatado de la forma de comportamiento del producto y del funcionamiento del SWAP y, pese a ello, había suscrito posteriormente otro documento confirmando el contrato ( Sentencia de 1 de junio de 2012 ); o porque las sociedades demandantes eran empresas familiares cuyos únicos socios eran un matrimonio, siendo la esposa economista y el esposo arquitecto (éste administrador y aquélla apoderada), y a través de ellas el esposo explotaba su estudio de arquitectura, en colaboración con otra empresa, promotora inmobiliaria, de la que ambos eran únicos socios y administradores, siendo también ambos personas con una considerable experiencia en la contratación de productos bancarios y de inversión, algunos de ellos de marcado carácter especulativo, y entendieron muy bien desde un principio que el producto contratado no era un simple seguro que protegiese a sus sociedades frente a eventuales subidas de los tipos de interés a los que estaban referenciadas las líneas de crédito contratadas con el Banco, conocimiento que se había exteriorizado en los correos electrónicos cruzados entre las partes el día anterior a la contratación de los SWAPS ( Sentencia de 3 de noviembre de 2011 ).....,' o como en el caso contemplado por la sentencia de 4 de abril de 2014 , debido al perfil inversor del recurrente, tesis que se halla en sintonía con la sentencia de Pleno del TS de 20 de enero de 2014 que destaca la necesidad de que no sólo haya un defecto de información imputable a la entidad para con el cliente, sino que aquella le haya causado a este una representación equivocada sobre la naturaleza y riesgos del producto capaz de producirle un error esencial y excusable, lo que se analiza en función el conocimiento del afectado en cada caso como detallan resoluciones posteriores como las de 8 y 9 de septiembre de 2014. En el caso enjuiciado es cierto que la actora, médico de profesión no tiene específicos conocimientos financieros, pero sí los suficientes para dilucidar las características de un producto como el presente, como demuestra la prueba documental que aporta la demandada y detalla la prueba pericial practicada a su instancia (folio 1098 en adelante), compra acciones del Banco unos meses después de suscribir este producto e invierte en fondos y seguros de inversión, y lo que es más importante se le practica test de idoneidad el 12 de agosto de 2010 en el que se define como inversora moderada que quiere obtener la máxima rentabilidad posible a su inversión aunque sea a costa de perder parte del capital, de modo que se colige de lo anterior lo correcto de las conclusiones de la apelada y la inexistencia de error con las características precisas para acoger la pretensión actora, de modo que reiterando la doctrina transcrita, hemos de rechazar la acción de nulidad lo que hace innecesario analizar la supuesta confirmación del contrato, ya que no ha habido error esencial invalidante del consentimiento .

CUARTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Celia Sarasúa Amado, en nombre y representación de DOÑA Julieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 790/13, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.