Sentencia Civil Nº 410/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 498/2013 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00410/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 410

En la ciudad de Ourense a nueve de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el núm. 60/13, Rollo de Apelación núm. 498/13, entre partes, como apelante, NCG Banco S.A., representado por la procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada D.ª María Victoria Fernández Corral, y, como apelados, D.ª Marina y D. Ovidio , representados por la procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del abogado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se ESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora doña María José Conde González en representación de doña Marina y don Ovidio contra Novagalicia Banco, S.A., declarándose nulo el contrato suscrito entre la parte actora y Novagalicia Banco S.A en fecha 24/09/2003, de suscripción de 161 títulos de obligaciones subordinadas y se condena a la entidad bancaria a devolver la cantidad invertida por la actora (96.000 €) más los intereses a los que se refiere el fundamento jurídico cuarto, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato haya percibido la parte actora. Extinguiéndose las obligaciones recíprocas en la cantidad concurrente.

Las costas se imponen a la demandada.

La cantidad total que haya de devolver la demandada devenga desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago el interés previsto en el artículo 576 de la LEO '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad del contrato concertado entre la parte actora y la demandada con fecha 24 de septiembre de 2003 , de suscripción de 161 títulos de obligaciones subordinadas, por un importe de 96.000 euros, con los restantes pronunciamientos que se recogen en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Se alza en apelación la entidad bancaria con la finalidad de que se proceda a la revocación de aquella resolución y dictado de otra por la que se rechace la demanda con imposición de costas a la parte contraria. La codemandada se opone al recurso en el correspondiente escrito de oposición.

Los cinco motivos en que se sustenta el recurso y, que ya se adelanta, han de ser rechazados, plantean cuestiones que reiteradamente han sido resueltas por esta Sala al analizar contratos análogos por lo que no cabe sino reproducir la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, las diferencias resultantes de las circunstancias concurrentes en cada caso.

La naturaleza y características de las obligaciones subordinadas aparecen certeramente analizadas en la sentencia apelada, no cuestionada en este extremo, por lo que ha de estarse a lo en ella razonado sobre el particular, sin reproducciones innecesarias.

SEGUNDO.- El motivo primero insiste en la, oportunamente aducida en la instancia, caducidad de la acción ejercitada sobre la base de que nos encontramos ante una causa de anulabilidad, no de nulidad absoluta, a la que es de aplicación el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC a contar, según la recurrente, desde la orden de adquisición de los valores.

El análisis del motivo exige partir de la distinción, esencial a efecto de caducidad, entre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. La acción de nulidad absoluta es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ), la nulidad se produce 'ipso iure', proyectándose frente a todos, al margen los derechos que puedan corresponder a los terceros de buena fe ( STS de 5 de junio de 1994 ). En cambio, las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC y se extinguen por la confirmación del contrato ( artículo 1309 y 1310 CC ).

Necesario es también aludir a los dos tipos de error, error vicio y error obstativo, admitidos desde antiguo por doctrina y jurisprudencia. Ya desde la STS de 23 de marzo de 1935 (citada, con otras, en la STS de 13 de julio de 2012 ) se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada, supuesto determinante de anulabilidad ( artículos 1300 y 1301 CC ). En el error obstativo hay una falta de voluntad porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración, lo que provoca la nulidad absoluta ( artículo 1261 CC ).

Aun cuando no siempre es fácil la distinción entre ambos tipos de error, esta Sala viene considerando supuestos de anulabilidad los de error por vicio de consentimiento derivado de una defectuosa información en la contratación de productos financieros complejos, en criterio coincidente con el defendido en el recurso y discrepante con el de la sentencia apelada, si bien ello no impide el rechazo del motivo, por la razón que ésta resolución cuida de precisar para el caso de entenderse que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad. Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a participaciones preferentes o subordinadas. Así en la sentencia de 22 de julio de 2014 tras exponer las notas principales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se razonaba 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'. El criterio contrario a la caducidad se reitera, entre otras, en las sentencias de la Sala de 30 y 31 de julio de 2014 .

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria merece la denuncia de infracción de las reglas de la carga de la prueba (segundo motivo del recurso), basada en la consideración de que la parte actora no ha demostrado el error en el consentimiento que invoca y cuya prueba le incumbe.

Las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozcan (prohibición del 'non liquet' -no está claro-, artículos 1.7 CC y 11.3 LOPJ ). Son normas dirigidas al dictado de la sentencia, entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Quiere ello decir que no cabe hablar de infracción de las reglas de la carga de la prueba cuando la sentencia declara probado un determinado hecho como aquí ocurre con el error denunciado como vicio del consentimiento que la juzgadora de instancia estima acreditado, en conclusión que la Sala comparte.

Las alegaciones en que descansa el motivo, carácter restrictivo de la apreciación del error, imposición a la parte actora de la carga de probar el vicio y obligación de desestimar la demanda si no se consigue esa prueba, siendo ciertas en términos generales, no empecen a la nulidad declarada partiendo de la existencia del error. Lo que, en realidad, subyace en el motivo, es la consideración por la apelante de una errónea aprobación probatoria. Lo mismo ocurre en los motivos tercero, cuarto y quinto, donde se alega, respectivamente, indebida valoración de la prueba documental, inexistencia del error apreciado y no concurrencia de las notas de excusabilidad y esencialidad exigidas para que el error pueda anular el consentimiento, cuestiones que exigen una respuesta conjunta por la íntima conexión entre ellas ya que, en definitiva, lo que se pide a la Sala es una revisión de lo actuado a fin de determinar si se ajusta a derecho la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada y de los requisitos legalmente exigidos para tal declaración.

El análisis ha de efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansa el recurso: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como son las obligaciones subordinadas; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de los demandantes.

CUARTO.- Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto al que nos ocupa- permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y alto riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

QUINTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa administrativa cuya cita y reproducción resulta innecesaria por hallarse también recogida en la resolución apelada, sin perjuicio de resaltar la especial protección que merecen los demandantes en su condición de consumidores, resultante de aquella normativa y de la regulación contenida en la ley 26/1984 general de consumidores y usuarios, en vigor en la fecha del contrato discutido, hoy texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios.

También la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular. Obligado es traer a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 en referencia a un contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y alto riesgo como las obligaciones subordinadas. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

SEXTO.- En el caso la prueba practicada se ha limitado a la documental, notoriamente insuficiente para estimar cumplido el deber de información que incumbía a la demandada.

Ante todo debe señalarse al hilo de lo argumentado sobre la eficacia probatoria de la documental privada no impugnada que la 'prueba plena' a que alude el artículo 324 LEC no significa aceptación íntegra de su contenido. Las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2010 , 30 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2010 recuerdan que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba y la STS de 9 de mayo de 2011 que 'La expresión prueba plena -a la que se refiere el artículo 319.1 LEC y también el artículo 326 .1 LEC por remisión al anterior- no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica en el conjunto de las pruebas aportadas', reglas de la sana crítica que, conforme a reiterada jurisprudencia, son las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

Sentado lo anterior, la documental invocada carece de la virtualidad pretendida El contrato de depósito y administración contiene cláusulas generales impresas sin explicación alguna sobre los productos discutidos y cláusulas particulares que incurren en el mismo defecto y cuya terminología induce a confusión. La denominación del propio contrato (de depósito y administración) junto con la alusión en las condiciones particulares a administración de depósitos, amortizaciones, reembolsos y cobro de intereses lleva a pensar en un depósito tradicional a plazo fijo, el más adecuado para el perfil de los apelados. respecto al mismo es de resaltar que el demandante, firmante del contrato de depósito y administración junto con su madre, fue declarado totalmente incapaz por sentencia de 21 de diciembre de 2005 sobre la base de padecimiento de esquizofrenia paranoide y retraso mental límite, desde luego incompatibles con la prestación de consentimiento libre. El contrato no recoge dato alguno sobre su ocupación o padecimiento. Doña Marina , entonces de 70 años de edad, figura como persona sin ocupación. No aparece desvirtuada la afirmación de la demanda en el sentido de que carece de estudios y apenas sabe escribir, es significativa en tal sentido su rúbrica tanto en el referido contrato como en la orden de adquisición de las subordinadas (firmada exclusivamente por ella) cuyas condiciones generales tampoco permiten conocer el alcance de la operación y riesgos inherentes a las subordinadas. La cláusula impresa en la orden según la cual la cliente conoce su significado y trascendencia adolece de nulidad por abusiva, conforme a la normativa protectora de consumidores y usuarios. No ha sido negociada individualmente o al menos no consta que lo haya sido, incumbiendo la carga de la prueba al profesional conforme al artículo 10 de la ley 26/1984. Según el apartado 20 de la disposición adicional primera de esta norma son clausulas nulas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'. En cualquier caso, la cláusula incurre en inadmisible ambigüedad en orden a la entrega de tríptico informativo. Tras indicar que la cliente recibe copia de la orden de valores, añade 'y, de ser obligatoria su elaboración y puesta a disposición, del correspondiente tríptico informativo'.

En el test de conveniencia suscrito por Doña Marina con motivo de la adquisición de participaciones preferentes en el año 2010, siete después del contrato que nos ocupa, se consigna la siguiente respuesta al ser preguntada la demandante sobre sus conocimientos financieros: 'no conozco en absoluto los mercados financieros, sus términos y funcionamiento', respuesta que hace inadmisible la alegación de la recurrente sobre la experiencia inversora de aquella. Abunda en esta consideración el laudo arbitral fechado el 12 de diciembre de 2012 que anula el contrato sobre dichas participaciones preferentes cuando dice 'por outra banda, no acto de audiencia e non contradito pola parte reclamada, se indicou que Dª Marina , asinante da orde de compra, tiña 77 años e non ten estudios,sabe escribir o seu nome e pouco mais, o que é incompatible cun perfil inversor axeitado'.

La prueba documental es la única aportada. No fueron llamados los demandantes ni los empleados de la apelante intervinientes en las negociaciones.

Con tal bagaje probatorio no puede sino mantenerse el criterio de la sentencia apelada en orden a la apreciación del error. Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque los demandantes estaban necesitados de información, habida cuenta su nula educación financiera, y la entidad bancaria no se la proporcionó de forma comprensible y adecuada.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por los apelados y con la diligencia exigible a cada contratante que lo es en los demandantes la de un buen padre de familia (1104 CC) y en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2014 ). Desde esta perspectiva no puede exigirse a los apelados mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que les merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de clientes durante años. No es de recibo pretender que acudan a un tercero experto en cuestiones financieras para tratar de suplir el incumplimiento por la recurrente de su obligación de explicar e informar sobre los productos que comercializa en la forma y con la diligencia de un ordenado empresario, incumplimiento que determinó el error invalidante, por lo que no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia apelada, por más que la demandante haya obtenido rendimientos durante los años en que se mantuvo la vigencia del contrato toda vez que los mismos son compatibles con una imposición a plazo fijo que no ofrece duda era lo perseguido por los apelados, en atención a su perfil de pequeños ahorradores.

SÉPTIMO.- En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición a la parte actora de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco S.A. contra la sentencia, de fecha 16 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en autos de Juicio Ordinario n.º 60/13, Rollo de Apelación núm. 498/13, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.