Sentencia CIVIL Nº 410/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 180/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 180/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 1046/13

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 410

Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 180/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2014 en el procedimiento nº 1046/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelados Doña Sagrario y Don Juan Miguel , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 11 Julio de 2.013 por el Procurador de los Tribunales ANDREU CARBONELL BOQUET en nombre y representación de Juan Miguel y Sagrario contra BANKIA SA y

Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y/o deuda subordinada:

a) Deuda subordinada de: 1) De fecha 31/01/2.005 por importe de 30.000 € emisión 5ª de vencimiento 15/03/2.035; 2) De fecha 31/01/2.005 por importe de 19.000 € emisión 5ª de vencimiento 15/03/2.035; 3) De fecha 31/01/2.005 por importe de 3.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2.035; 4) De fecha 9 y 23 de enero de 2.006 por importe conjunto de 33.000 € de las que se desconoce emisión y vencimiento; 5) De fecha 19/01/2.006 por importe de 33.000 € emisión 5ª de vencimiento 15/03/2.035;

b) De participaciones preferentes de fecha 21/09/2.009 por importe de 30.000 € emisión C

2) Posterior canje de las mismas por acciones de BANKIA SA de fecha 16 Marzo de 2.012 y

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al límite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Sagrario y Don Juan Miguel formularon demanda contra BANKIA, S.A. (sucesora de Caixa Laietana), en la que solicitaron que se declarara la nulidad por error y dolo en el consentimiento prestado de diversas órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión, de una orden de compra de participaciones preferentes, serie C, del contrato de custodia y administración de valores, y de la orden de aceptación de la oferta de recompra y suscripción de acciones de BANKIA, y, en consecuencia, se condenase a la demandada al reintegro de 115.000 €, correspondiente al principal menos los intereses percibidos según las liquidaciones trimestrales y otros pronunciamientos accesorios. Subsidiariamente, que se declarase el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información de la demandada y la resolución de los contratos de acciones BANKIA, canje suscrito por los demandantes como consecuencia de las primeras órdenes de compra suscritas de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, con idéntica condena anterior. Y, subsidiariamente, que se condenase a la demandada a indemnizarles los daños y perjuicios causados por dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, en la cantidad de 115.000 €, más el interés desde la presentación de la demanda.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que son Don Juan Miguel tenía 70 años y había sido taxista hasta su jubilación y Doña Sagrario trabajaba como confeccionista, sin que ninguno de los dos tuviera experiencia financiera. Desde hacía más de 50 años operaban de forma habitual con una sucursal de la Caixa d'Estalvis Laietana, donde tenía una relación de confianza con la entonces interventora, Sra. Leticia . Habían tenido diversas libretas de ahorro a la vista desde el año 2002 y depósitos a plazo fijo. Durante el mes de enero de 2005 recibieron una llamada de la Sra. Leticia , para ofrecerles un nuevo producto con el que obtener mayor rentabilidad a sus ahorros. La Sra. Leticia les comentó que era un producto novedoso y muy bueno, de alta rentabilidad, que les permitiría disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían riesgos. El día 31 de enero de 2005 finalmente contrataron el producto y cancelaron el anterior, ya que la Sra. Leticia les dijo que era un plazo fijo de toda la vida e incluso más seguro ya que en 48 horas podríamos retirar el dinero y sin ningún tipo de penalización. Se trataba de tres órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión, de 30, 19 y 3 títulos, por 30.000 €, 19.000 € y 3.000 €, respectivamente. Posteriormente, a principios de enero del 2006, la Sra. Leticia volvió a llamarles para ofrecerles la suscripción del mismo producto de nuevo. Tras personarse en la oficina, el día 9 de enero de 2006, se ordenó la última compra de 33 títulos de Obligaciones subordinadas de la 5ª emisión, por importe de 33.000. Pero 14 días más tarde, el día 23 de enero de 2006, fueron requeridos por personal de la entidad para rubricar más documentación, procediendo a suscribir la orden de venta de las obligaciones subordinadas que habían comprado hacía solo dos semanas sin conocer los motivos de dicha solicitud. Posteriormente, la Sra. Leticia les asesoró la firma el día 19 de enero de 2006 de la orden de compra de 33 títulos de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión, por 33.000 €. Así, la completa totalidad de los ahorros, por importe de 85.000 € fueron canjeados por los productos antes referenciados, de alto riesgo. Finalmente, también por recomendación de la demandada, en fecha 21 de septiembre de 2009 procedió a la orden de compra y suscripción de 30 títulos de participaciones preferentes, serie c, por importe nominal de 30.000 €. En este caso se les hizo firmar un tríptico informativo de la emisión. En todos los casos, después de escuchar las explicaciones de los productos dadas por parte del personal asignado por la demandada y tras una rápida lectura de los documentos que les fueron puestos sobre la mesa para rubricar, procedieron a su supuesta firma, sin que se les advirtiera de que los productos eran complejos y que podían entrañar una situación de alto riesgo. En ningún momento se les informó de que el vencimiento de las participaciones preferentes era perpetuo, que la fecha de las obligaciones subordinadas de la 5ª emisión era el 2035, y su cobro dependía de los beneficios de la entidad, ni de que la rentabilidad de todos los productos no era constante, ni de que no tenían liquidez inmediata, ni de que no se podía asegurar la recuperación del capital invertido, ni de que éste no se hallaba garantizado. Se trató de una venta asesorada por la demandada. Tenían perfil conservador y total falta de experiencia en el mercado financiero. No hubo información post contractual. Fue durante una de las visitas rutinarias del Sr. Juan Miguel , durante el mes de marzo del año 2012 cuando la Sra. Leticia aprovechó la ocasión para comentarle el estado de sus ahorros diciéndole que el dinero estaba bloqueado y además que dichas cantidades se iban a convertir en acciones. Eso les hizo sentirse completamente engañados e impotentes. El consentimiento fue prestado por error, y ante la presión e inquietud que sentían, la única solución que les ofreció la demandada fue la recompra y suscripción de acciones de nueva emisión de BANKIA, lo que aceptaron al precisar de liquidez inmediata para atender sus necesidades, lo que llevaron a cabo el día 12 de marzo de 2012. Les dijeron que si no firmaban dicha recompra perderían todo el capital depositado. Así, vendieron los 85 títulos de obligaciones subordinadas por importe nominal de 1.000 €, y suscribieron acciones de Bankia por 63.750 €. Las participaciones serie C contratadas no han sufrido canje alguno. En el momento de la suscripción de las acciones de BANKIA, el consentimiento fue prestado por dolo pues nunca lo habrían aceptado si hubieran conocido la verdadera situación económica de la entidad. La adversa omitió la diligencia que le era exigible por vulneración de los deberes de información y transparencia de las dos operaciones, la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas; y, la recompra y suscripción de acciones de BANKIA.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó la caducidad de la acción ejercitada por supuesto vicio del consentimiento, por el transcurso del plazo de cuatro años. Después se refirió brevemente a la naturaleza de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Alegó, además, en síntesis, que el hecho de que la parte actora realizara las adquisiciones en tres momentos diferentes hace presumir que era plenamente consciente de lo que contrataba, porque lo hizo de forma repetida. La documentación suscrita demuestra que fueron informados de las características del producto que contrataban y de los riesgos que asumían, amén de que existe un folleto resumen de la emisión inscrito en la CNMV, que es público. La alta rentabilidad obtenida es reveladora de porqué se aceptaron válidamente las obligaciones que ahora los actores consideran inválidas y revela un conocimiento claro del producto y acredita el cumplimiento contractual por su parte. Fue la crisis económica mundial y el impacto directo en el sector financiero el desencadenante de las posibles pérdidas que deban sufrir los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada, y no las características de los productos o una defectuosa comercialización de los mismos, sino la asistencia financiera por la Unión Europea al sistema financiero español y las estrictas condiciones impuestas por la Comisión Europea para la efectividad de esa asistencia. Dentro del Plan de Reestructuración de BANKIA, aprobado por la Comisión Europea y el FROB estaba previsto que la entidad llevase a cabo una acción de aceptación voluntaria de acciones de la entidad por parte de los inversores, que se materializó en la Oferta Voluntaria de Canje o Recompra de esos valores por acciones de BANKIA, al que la mayoría de los titulares se acogió. Se les informó de que las futuras imposiciones de canje del FROB establecerían peores condiciones económicas para sus intereses, lo que tuvo lugar mediante resolución de 16 de abril de 2013. Producido el canje de los productos financieros no cabe la interposición de una acción de nulidad de los contratos ni de resolución de la contratación de unos productos que fueron canjeados por otros. Tampoco procedería la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, que sólo procedería en el caso de que existiese incumplimiento contractual. BANKIA cumplió todas las obligaciones de información establecidas por la normativa sectorial aplicable. No concurren los requisitos necesarios para considerar existente un vicio de consentimiento, ni error, ni dolo. BANKIA sólo prestó un servicio de ejecución de órdenes de inversión de depósito o administración de valores. Además, procedería la aplicación de la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita de los contratos.

Con posterioridad a la contestación a la demanda, las entidades BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A, (BFA), y CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A.U, comparecieron en los autos, solicitando que se les tuviese como parte legítima, al amparo del art. 13 LEC .

Con fecha 28 de enero de 2014, se dictó Auto, por el cual se desestimó la petición de intervención voluntaria formulada por BFA y CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A.U.

La sentencia de primera instancia analiza la clase de producto que son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, desestima la excepción de caducidad, y después de analizar la prueba documental y testifical, acaba concluyendo que hubo un vicio de consentimiento de la parte actora al suscribir los contratos. Destaca que no se realizó el test de conveniencia en la adquisición del año 2009, en que era preceptivo, y el resultado del test practicado al actor en el año 2012, con ocasión de la operación de canje, resultó que no era adecuado el producto, por lo que unos años antes también lo eran las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. Después se refiere a las deficiencias de información por parte de la demandada de los productos, que eran complejos teniendo en cuenta que los actores eran clientes minoristas, inexpertos, lo que dio lugar al vicio de consentimiento, que fue grave y antecedente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio. Razona además que también las operación de canje debe ser declarada nula porque el consentimiento se prestó entonces en una situación de desasosiego generalizado, como única posibilidad de recuperar el dinero, y además, en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Niega que se haya confirmado los contratos y acaba declarando la nulidad de todos los contratos, con los efectos inherentes del art. 1303 CC .

Contra dicha sentencia se alza la demandada insistiendo en la caducidad de la acción en cuanto a las adquisiciones de los años 2005 y 2006, y alegando valoración errónea de la prueba practicada, pues la documental aportada demostraría que se informó adecuadamente a la actora del funcionamiento, alcance y riesgos del contrato controvertido. No se habrían tenido en cuenta tampoco todos los requisitos necesarios para que pueda operar el error invalidante, vulnerando de este modo la jurisprudencia sobre vicio del consentimiento.

La parte actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada en relación con los contratos suscritos en 31 de enero de 2005 y 19 de enero de 2006, porque lo que se está solicitando es la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo. Estamos en presencia de una compraventa, y por tanto no se trata de un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia y doctrina.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

Recientemente la STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, según alegan los actores en su demanda, fue durante una de las visitas rutinarias a la oficina cuando se dieron cuenta de que de que los productos que habían contratado no eran lo que ellos suponían, porque la interventora aprovechó la ocasión para comunicarles que sus ahorros estaban bloqueados y se convertirían en acciones. Es decir, no fue hasta ese momento, que los demandantes situaron en el mes de marzo del 2012, cuando pudieron tener conocimiento, por primera vez, de la existencia del error, sin que conste, ni la demandada haya alegado siquiera, que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, ya que lleva fecha de presentación de 19 de julio del 2013 , lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

II. Normativa aplicable

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 . Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Esta normativa resultaría de aplicación a las adquisiciones de obligaciones subordinadas de autos, realizadas en enero de 2005 y enero de 2006.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

En el caso de autos se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos, y si la misma fue consecuencia de un labor de asesoramiento de la demandada, es decir si fue como consecuencia de una recomendación personalizada, que es lo que alegaron los actores en la demanda, o ésta se limitó a ser la mera comercializadora de los productos, ( art. 63.1 g) LMV), pero ello tampoco resulta decisivo, atendidos los términos en que se ha planteado el debate. En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , y de ser mera comercializadora bastaría con el test de conveniencia, ello por lo que se refiere a los títulos suscritos después de la incorporación de la normativa MiFID, es decir, en septiembre del año 2009, que tampoco se llevó a cabo. Este instrumento está destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ).

Pero, en cualquier caso, Caixa Laietana tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye una de las cuestiones esenciales de la litis.

Los testigos Don Braulio , Doña Leticia , empleados de la demandada cuando se comercializaron los títulos de autos, que declararon en el acto del juicio, confirmaron las alegaciones de los demandantes en cuanto a la falta de información sobre la verdadera naturaleza de los productos comercializados y sus riesgos.

El primero de ellos, que intervino en la compra del año 2009, reconoció que nada explicó porque los actores ya tenían productos similares y supuso que ya se los habían explicado antes. No obstante admitió que según la ficha de comercialización que tenían en la oficina se trataba de productos para clientes con aversión al riesgo, como los actores, y que el único riesgo que conocían era la posibilidad de que no se cobrasen intereses, pero sin que tuvieran conciencia de que hubiera riesgo de pérdida de capital, por lo que tampoco lo comunicaban. Y, en cuanto a la posibilidad de no cobrar intereses, creía que tampoco les informó a los actores porque ya habían suscrito obligaciones subordinadas con anterioridad.

Por lo que se refiere a Doña Leticia , que declaró no recordar en concreto las conversaciones mantenidas con los actores, manifestó que lo que explicaban es que estaba garantizado por la entidad y que si querían recuperar el dinero se tenía que poner a la venta en el mercado secundario con unos días de antelación, es decir que no estaba disponible al momento, y manifestó que creía que no les dijo que la percepción de intereses dependía de que la entidad tuviera beneficios distribuibles.

A lo anterior ha de añadirse que las concretas órdenes de compra suscritas por los demandantes tampoco contenían información sobre las características y riesgos de los títulos, ni se les entregó ningún folleto informativo antes de su suscripción que contuviera dicha información. El testigo Sr. Braulio manifestó que no tenían tríptico o folleto informativo del producto, y el que firmaron los actores con ocasión de la suscripción del año 2009 no se les entregó previamente con el fin de que tomaran conocimiento de los productos que iban a suscribir, porque Doña Leticia declaró que 'salía en el momento de la contratación', en referencia a la documentación que expedía el sistema informático, y se firmaba sin leerlo. Es decir, se trataba de un mero formalismo sin que con ello se cumpliese efectivamente con la obligación de información que debía proporcionar la entidad comercializadora.

Se refiere expresamente la apelante al reconocimiento que efectuaron los demandantes al suscribir la orden de compra de 21 de mayo de 2009 de la información suministrada por la entidad.

Sin embargo, se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos, amén de que resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Natividad en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Es decir, ni en las órdenes de compra se contenía la información necesaria para que los actores conociesen la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaban contratando, ni consta que esta información les fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

Además, como hemos señalado anteriormente, los testigos declararon que lo que se decía a los clientes era que se trataba de un producto muy seguro, garantizado por la propia Caixa y que se podía recuperar en un corto periodo de tiempo.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones y obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente esa información lo que les movió a contratar.

QUINTO. Nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA LAIETANA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores pensaban estar contratando productos con total garantía, cuando en realidad no era así. El hecho de que se les entregase además unas cartillas similares a las de los depósitos a plazo fijo, contribuyó de manera relevante al error.

La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un producto similar a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

Fue precisamente en atención a esas características, por lo que los actores prestaron su consentimiento. Es decir, contrataron sobre la representación errónea de que estaba concertando unos productos tan seguros como los depósitos a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, y al que se refiere la apelante para negar que concurra en el caso de autos, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

Es decir, los actores eran clientes minoristas, sin conocimientos financieros, según reconocieron todos los testigos, y estaban necesitados de una información que no les fue proporcionada, por lo que el error sufrido fue excusable.

En conclusión, el consentimiento prestado por los demandantes al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.