Sentencia Civil Nº 410/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 830/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 410/16

Barcelona, veintiséis de mayo de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer

Ana María García Esquius (Ponente)

Rollo n.: 830/2015

Guarda y custodia contencioso nº 106/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vilanova i la Geltrú

Apelante: Luis Manuel

Abogado: Elisabet Sanz Borrut

Procurador: Patricia Yuste Martínez

Apelado: Joaquina

Abogado: Fermí Arias Martínez

Procurador: Silvia García Vigne

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 5 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Joaquina frente a D. Luis Manuel , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guardia y custodia del menor, Urbano a la madre, siendo ello no obstante, la titularidad y ejercicio de patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Se fija como régimen de visitas, estancia y comunicación del padre con el hijo, el siguiente:

.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

.- Un día intersemanal, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

.- Vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero de ellos comprenderá desde el inicio de las vacaciones, a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio. En los años pares, corresponderá a la madre el primero periodo y al padre en los impares, y viceversa.

.- Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos; el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones a la salida del centro escolar, hasta el miércoles a las 20:00 horas; y el segundo desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas. En los años pares, corresponderá a la madre el primero periodo y al padre en los impares, y viceversa.

.- Vacaciones de verano, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, divididas en cuatro periodos alternativos:

Desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas

Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas

Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas

En los años pares elegirá la madre y en los impares el padre.

Será el padre quien recogerá al menor en el domicilio materno o, en su caso, centro escolar y lo restituirá al domicilio materno una vez concluido el periodo de estancia

3º.- Se fija una pensión a satisfacer por D. Luis Manuel , en concepto de alimentos de 350€ mensuales, la cual deberá satisfacerse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designará la madre. Dicha cuantía se incrementará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

En cuanto a los gastos extraordinarios, entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y correrán a cargo de ambos progenitores por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Lo primero que ha de resolverse en la presente apelación es la alegación formulada por el apelante Sr. Luis Manuel de haberse incurrido en infracción de la normas o garantías procesales en el procedimiento y mas concretamente, en que enf echa 18 de febrero de 2015 , una vez celebrada la vista principal del proceso, presento escrito en el cual se denunciaban una serie de irregularidades procesales cometidas por el Tribunal, que básicamente exponían que en fecha 9 de octubre de 2014 se había manifestado al Juzgado de Vilanova i La Geltrú nº 8 que el Juzagdo de 1 º Instancia nº 6 de Vendrell había acordado la inhibición por competencia territorial a los Juzgados de Vilanova i La Geltru, mediante un escrito acompañando copia del Auto'. Ademas, en cuanto al fondo del asunto planteado, la custodia sobre el hijo menor de edad , Urbano , nacido el NUM000 de 2013, se solicitaba en apenas una sucinta exposición de hechos: I.- que la guarda y custodia del menor se confiera a mi principal y la demandante siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, 1.- establecer un régimen de relaciones con el padre y la madre por semanas, y 3 fijar una pensión alimenticia a ingresar en cuenta corriente de 50 euros al mes. '

Lo cierto es que en autos consta:

a) Que en fecha 17 de febrero de 2014 se presentó demanda sobre Guarda y Custodia a instancia de Dª Joaquina , repartida al juzgado nº 8 de Vilanova i La Geltru.

b) Que admitida a trámite por Diligencia de 6 de mayo de 2014 en fecha 10 de julio el Sr. Luis Manuel presentó escrito contestando a dicha demanda, haciendo constar en el Expositivo Previo que obran en el Juzgado de El Vendrell de 1º Instancia num. 6 autos de demanda de Juicio sobre Guarda a su instancia, en el que se planteó cuestión por inhibitoria , admitida por el Juzgado . Ha de indicarse que la referida cuestión de competencia territorial por inhibitoria fue planteada mediante escrito del referido Sr. Luis Manuel al Juzgado de el Vendrell, mediante escrito de 12 de Junio de 2014 , es decir, una vez emplazado por el Juzgado de Vilanova .

c) Que en fecha 9 de octubre de 2014 se presentó escrito por la Procuradora Doña Teresa Mansilla Robert , en representación del Sr. Luis Manuel , ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de Vilanova que conocía de los presentes autos 196/2014, en los que pone en conocimiento de este juzgado que 'En fecha 30 de septiembre de 2014 se le ha notificado Auto del Juzgado de igual clase de El Vendrell en el que se acuerda declarar la competencia territorial de estos Juzgados en el proceso de separación al margen reseñado y al mismo tiempo solicita, que con carácter de urgencia se señalen medidas provisionales coetáneas .. Al referido escrito se acompaña Auto del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de El Vendrell, de fecha 24 de septiembre de 2014 , en el que se acuerda ' Se declara la incompetencia territorial de este Juzgado para conocer de la demanda presentada por el procurador Don Jordi Joan Pascual Ribalta Soler, sobre Guarda y Custodia contencioso y Medidas Provisionales , con remisión de las actuaciones al Juzgado de la circunscripción declara competente. '

d) En fecha 24 de Marzo de 2015 se dicto Auto por el Juzgado de Primera Instancia num. 6 de El Vendrell haciendo constar que en fecha 14 de mayo la Procuradora de la demandada en aquellos autos, Sra. Joaquina , había formulado declinatoria, por falta de competencia de los Juzgados de El Vendrell Que en fecha 24 de septiembre de 2014 se había dictado Auto de Inhibición . El referido Auto de 24 de Marzo de 2015 aclara el auto de 24 de septiembre de 2014 en el sentido de estimar la declinatoria planteada por la parte demandada y declarando la incompetencia territorial de este Juzgado y estimando competentes a los Juzgados de Vilanova i La Geltru.

A la vista del recorrido procesal hasta el momento del Juicio en los autos seguidos en el juzgado de Vilanova, realmente se ha de concluir que no se ha observado con rigor la pureza del procedimiento , lo cual no puede sin mas llevarnos a concluir que haya lugar a declarar la nulidad de lo actuado.

Primero porque aunque la Ley Organica del Poder Judicial contempla y prevé en su artículo 240, modificado por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que la nulidad de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fín o determinen efectiva indefensión se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales, abundante doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, ha venido a delimitar en qué supuestos y bajo la concurrencia de qué presupuestos procede la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales, que podrían resumirse en los siguientes: A) que se haya producido una infracción procesal sustancial, con omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que no cualquier infracción determinará la nulidad radical; B) que a consecuencia directa de esta infracción procesal se haya producido indefensión , que es aquella que lleva aparejada la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella , por lo que debe tener un alcance material produciéndose una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ; C) que la existencia de la nulidad se haga valer en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley.

Resumiendo:

1.-) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

2) Solo procederá la nulidad cuando se haya producido una vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia

3) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito.

No es este el caso. La parte, no sólo no formulo declinatoria ante este Juzgado, sino que formulada a su vez por la parte contraria y resuelta esta cuestión, no formuló recurso alguno de modo y manera que la resolución devino firme.

Además, en lo que a estos autos en concreto se refiere, el apelante no se limitó a oponer la falta de competencia sino que antes al contrario contesto a la demanda oponiéndose a la misma y acompañando a los autos con su escrito de contestación la documental por copia y es más, propuso y se practicó prueba en la vista y ha podido en esta alzada reiterar la solicitud de prueba consistente en aquellos documentos supuestamente acompañados a su escrito de demanda que dio origen a los autos 78/14 y no lo ha hecho.

Por consiguiente, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 56.2 , 64 y 75 de la LEC , no ha lugar a declarar en modo alguno la pretendida nulidad por infracción.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto y el debate acerca del sistema de custodia fijado en la sentencia apelada, necesariamente hemos de partir de que cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad. A este principio del interés del menor se refiere de forma expresa la sentencia impugnada y en él basa su decisión.

El tan invocado interés del menor, principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya, adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor y es el principio inspirador del Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio.

En concreto nos dice el artículo 233-11 del CCCat que para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, han de ser ponderados los criterios y las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

El texto legal ha venido pues a plasmar aquellos criterios en que se basaban los tribunales para efectuar una atribución compartida de la custodia, incluso subrayando que no debe desecharse frente a cualquier grado de conflictividad salvo los casos de conflictividad extrema, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continúa exposición del niño al enfrentamiento tal y como ha dicho entre otras las sentencias de 26 de febrero de 2007 , 31 de julio de 2008 o 20 de diciembre de 2010 .

La Jurisprudencia menor que emana de las dos Secciones especializadas en Derecho de Familia de la Audiencia Provincial de Barcelona ha venido insistiendo en que nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fín de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores,

La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares. Evita el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se vé obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

En la misma dirección se ha expresado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya cuya doctrina recoge la doctrina de 30 de mayo de 2013 en la que se indica que 'no cabe duda de que la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos.'

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida deba aplicarse de forma automática ni que sea la mejor opción en cualquier caso y de forma absoluta: la forma de atribuir la custodia siempre está supeditada a la consecución del interés del hijo. Pues como dice el mismo TSJC en sentencia 38/2013, de 11 de marzo ' El planteamiento resulta pues equivocado ya que se sustenta en la premisa según la cual, bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida es preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental '

El Plan de parentalidad que como Documento número 8 acompaña al escrito de contestación del Sr. Luis Manuel , y que no tiene reflejo en el mismo escrito, no se ajusta a la realidad de estos progenitores litigantes en concreto , tanto en lo que se refiere a su situación personal como a las circunstancias que les rodean .

Para empezar los litigantes residen en poblaciones que si bien son cercanas, se encuentran a 16 Kms de distancia, por carretera de tráfico intenso.

Desde el cese de la convivencia el niño ha estado conviviendo con la madre que es su principal referente. El niño apenas ha cumplido los dos años de edad, todavía asiste a la guardería y en esta situación un cambio constante de entorno , tanto en lo referente al domicilio como a las rutinas diarias y horarios, no es ni lo más aconsejable, ni lo más beneficioso para el menor. De hecho la madre no se opone a un futuro replanteamiento de la cuestión y a que en se pueda instaurar la custodia compartida, pero no en esta etapa tan temprana cuando las circunstancias concurrentes no favorecen la tranquilidad del menor .

Urbano , como acredita la prueba propuesta por el propio apelante, presenta además algunos problemas en su desarrollo actual que requieren un seguimiento constante y una mayor dedicación. La dispersión en el entorno habitual, en un niño que ya en la actualidad presenta dificultades, al que le cuesta seguir las rutinas diarias, permanecer sentado para realizar actividades de mes, cuyos hábitos de autonomía e iniciativa propia son escasos, que no presenta lenguaje expositivo, lo que necesita es estabilidad y favorecer hábitos tanto como evitar una excesiva estimulación que no sea la dirigida a un mejor desarrollo cognitivo y emocional.

La decisión de atribuir a la madre la custodia no significa ni comporta cuestionar la capacidad del padre de atender adecuadamente al menor. Al contrario, se fija un régimen de visitas amplio y que permite la relación frecuente entre ambos, para mantener la vinculación afectiva existente y evitar el alejamiento emocional.

Por consiguiente, procede confirmar la resolución de instancia en cuanto a la decisión adoptada para el ejercicio de la custodia del menor y puesto que nada más se apela, ni de forma subsidiaria, ratificar el resto de medidas acordadas

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada ,teniendo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que en esta alzada se adopta , no ha lugar su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Luis Manuel representado por la Procuradora Doña Patricia Yuste Martinez contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Guardia y Custodia Autos nº 106/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Vilanova i La Geltrú, de fecha 5 de marzo de 2015 , SE CONFIRMA la referida resolución sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.