Sentencia Civil Nº 410/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 248/2014 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 410/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 248/2014

AUTOS Nº 1644/2011

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) Nº 1644/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso María Inés , Elena y Nicolas que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL F. ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE ESPEJO ZURITA. Es parte recurrida Noelia y Carlos Manuel que está representado por el Procurador D. CARLOS GONZALEZ OLMEDO y defendido por el Letrado D. SEBASTIAN GOMEZ SANCHEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:'DESESTIMANDOla demanda interpuesta por DOÑA María Inés , por DOÑA Elena y por DON Nicolas representados por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas ,ABSUELVOa DON Carlos Manuel y a DOÑA Noelia de las peticiones formuladas frente a ellos en virtud del presente procedimiento sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 11 de julio de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de Dª. María Inés , Dª. Elena , y D. Nicolas , que comparecen en calidad de apelantes, se alega que ha existido error en la valoración de la prueba y omisión en la sentencia sobre las cuestiones planteadas, ya que existe autorización para la realización de la obra, lo que se discute es la extralimitación de la misma tanto en el crecimiento frontal, como en el crecimiento que sobrepasa la ventana del dormitorio. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra sentencia por la que se condene a los demandados a ejecutar las obras que sean necesarias para retirar el vuelo frontal de la terraza restituyendo la anchura o fondo de la misma a su configuración original de 1.54 cm, y respecto del largo de la terraza igualmente se retire y demuela hasta limitar el largo hasta la ventana del dormitorio, por tanto sin sobrepasar la jamba mas cercana de dicha ventana, es decir sin superar la terraza una longitud total de 3,70 m., debiendo emplearse idénticos materiales y manteniendo la configuración exterior.

Por la representación procesal de D. Carlos Manuel y Dª. Noelia , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Con carácter previo a analizar las alegaciones de la parte recurrente, habrá que hacer constar que en la Audiencia Previa por la Juez de Instancia se hizo constar si existía algún tipo de excepción procesal por alguna de las partes contestando que no. Luego debe entenderse que la relación procesal está bien constituida. Reconociendo jurisprudenciadel Tribunal Supremo ( STS 18- mayo 2016 )es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil , que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Ya las sentencias del 9 febrero 1991 , 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente:

«No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponerseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios»

Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo , la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice:

«En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretension formulada por la demandante»

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir:

«Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada ' propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014 , con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:

«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».

En el presente caso se ejercita la acción por tres propietarios contra otro que ha realizado obras en su terraza contraviniendo lo acordado por la Junta de Propietarios, y además la obra realizada afecta a la vista y seguridad de sus viviendas.

TERCERO :Entrando en el fondo de la cuestión, habrá que analizar el contenido del acuerdo adoptado por la junta de propietarios en fecha 6 de noviembre de 2009, y respecto a la cuestión que nos ocupa es del siguiente tenor :'se acuerda permitir ampliar el vuelo de la terraza hasta la ventana del dormitorio, en los pisos ptal NUM000 NUM001 y ptal NUM002 NUM003 , debiendo emplearse idénticos materiales y manteniendo la configuración exterior'.Pues bien para interpretar el contenido del citado acuerdo se estará a las reglas de interpretación de los contratos establecidas en el articulo 1281 y siguientes del Código Civil . Teniendo claro este Tribunal que la autorización viene referida única y exclusivamente a la ampliación de la longitud de la terraza, nunca a la anchura de la misma. Por lo tanto sobre esta cuestión tiene razón la parte recurrente ya que la terraza litigiosa en origen tenía una anchura de 1,55 metros y en la actualidad alcanza los 2,00 metros. Medición que coincide con la terraza del Sr. Hernan , tal y como se acredita en el informe del Perito Judicial, que dice que la citada terraza tiene una anchura de 1,54 m. Por lo tanto en esta cuestión ha resultado acreditado efectivamente que ha existido error en la valoración de la prueba.

Respecto a la longitud de la terraza, la autorización dice 'hasta la ventana del dormitorio'. Por la parte demandada se aportó un acta de comunidad, celebrada el día 1 de febrero de 2012, en donde el Presidente de la misma D. Hernan , que había realizado una obra similar ( no idéntica), en el apartado 'Ruegos y Preguntas', preguntó a los asistentes si exístia algún problema con la ampliación de su terraza , no hubo objeción por parte de ningún vecino, confirmando los propietarios que cumplía lo autorizado por la comunidad ya que llegaba hasta el final de la ventana del dormitorio. Estando presentes en dicha junta Dª María Inés y Dª. Elena , que aparecen como demandantes en el presente procedimiento.

El artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece: 'Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre'.

En el caso de autos los demandados no han acreditado el tenor del escrito que hubieren dirigido al presidente de la comunidad para el estudio y pronunciamiento de la junta de propietarios sobre la modificación de las terrazas y la interpretación del acuerdo adoptado con anterioridad por la comunidad y consecuente inclusión en el orden del día de la junta de propietarios de 1 de febrero de 2012, si es que dirigieron tal escrito conforme al artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , dicho precepto no da lugar a la acción de impugnación del acuerdo comunitario inexistente.

Si un propietario propone un tema para incluir en el orden del día y no se incluye -o se incluye en términos distintos a los especificados en el escrito antes aludido o, indebidamente, en ruegos y preguntas, que es como no incluirlo en el orden del día-, el propietario proponente tiene acción para la inclusión de ese tema en el orden del día de una próxima junta pero no la de impugnación del acuerdo no adoptado en la junta sobre el asunto propuesto. ( A.P. Madrid 3 de diciembre de 2013). En torno a esta cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9ª, de 2 de marzo de 2012 , en el mismo sentido de otras muchas dictadas por las Audiencias Provinciales, señala: '(...) Efectivamente, en el régimen de propiedad horizontal se prevé expresamente un mecanismo de actuación y expresión de los derechos e intereses de cada comunero, cual es la junta de propietarios, y en ella es donde deben hacerse valer cuantas cuestiones puedan suscitarse, y solo una vez que conste indubitadamente que la Junta, debidamente convocada, o sus órganos rectores no atienden las legítimas pretensiones de algún comunero para que en la junta se examinen dichas pretensiones, procedería el ejercicio ante los tribunales de las acciones indebidamente rechazadas. Tanto el artículo 14 en su apartado e), como el artículo 16.2 párrafo segundo, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , establecen que es a la Junta de Propietarios a quien corresponde conocer y decidir los asuntos de interés general para la comunidad, y que cualquier propietario podrá pedir que la Junta estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés de la Comunidad. (...) En tal sentido, debe dirigirse al Presidente escrito especificando los asuntos que se desea sean tratados, debiendo ser incluidos en el orden del día de la siguiente Junta. Sin que el presidente, pueda negarse por otras causas que no sea la falta de interés para la comunidad del asunto a incluir en el orden del día, sin perjuicio, claro está, de que después pueda acordarse desestimar la petición por las razones que se consideren oportunas, a su vez, susceptibles de la correspondiente acción de impugnación (...)'.

No obstante, hemos de admitir, que cuando en la junta general de propietarios se decide no debatir una cuestión o no adoptar ningún acuerdo sobre una determinada cuestión expresa y correctamente incluida en el orden del día, esa omisión de pronunciamiento sobre el particular incluido en el mismo es susceptible de ser impugnada solicitando la nulidad de ese ' acuerdo' de no debatir o no resolver.

Por lo tanto el único dato que nos queda para interpretar el contenido del acuerdo, respecto a la longitud de la terraza, es el tenor del mismo, y resulta claro y evidente que hasta la ventana del dormitorio, significa hasta el límite de la misma, y no que la sobrepase. Por lo tanto tiene razón la parte recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba.

No vulnerandose el principio de equidad y de buena fe al manifestar los demandados que existe otra terraza identica, la del Sr. Hernan , que ha resultado acreditada que no lo es tal, ya que tiene menos anchura, pero además como el mismo Sr. Hernan declaró su terraza está al otro lado del bloque, y por lo que se ve no perjudica a sus vecinos, pero la terraza del demandado, no solo no se ajusta a lo acordado en la junta sino que además perjudica a los demandantes tanto en visibilidad como en seguridad, ya que la obra realizada hace mas facil el acceso a sus viviendas.

CUARTO :Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso planteado y consecuentemente la estimación de la demanda, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte demandada las costas causadas en primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. María Inés , Dª. Elena , y D. Nicolas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en lugar dictar otra por la que:

Debemos estimar y estimamos la demanda planteada por Dª. María Inés , Dª. Elena , y D. Nicolas , condenando a los demandados D. Carlos Manuel y Dª. Noelia ,a ejecutar las obras que sean necesarias para retirar el vuelo frontal de la terraza restituyendo la anchura o fondo de la misma a su configuración original de 1.54 cm, y respecto del largo de la terraza igualmente se retire y demuela hasta limitar el largo hasta la ventana del dormitorio, por tanto sin sobrepasar la jamba mas cercana de dicha ventana, es decir sin superar la terraza una longitud total de 3,70 m., debiendo emplearse idénticos materiales y manteniendo la configuración exterior. Debiendo pagar las costas procesales causadas en primera instancia. Todo ello sin hacer mención sobre las costas procesales originadas en esta alzada. Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'