Sentencia CIVIL Nº 410/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 469/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46184-41-2-2013-0002459

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 469/2016- S -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000492/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ONTINYENT

Apelante: D. Bernabe Y D Josefa .

Procurador.- Dña. MARIA TERESA SANJUAN MOMPO.

Apelado: D Celestino YDña Loreto . .

Procurador.- Dña. ROSARIO CALATAYUD RIBERA.

SENTENCIA Nº 410/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D SUSANA CATALAN MUEDRA

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil dieciseis .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Verbal - 000492/2013, promovidos por D. Bernabe Y D Josefa contra D. Celestino Y Dña Loreto . sobre 'acción posesoria de recobrar ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe Y D Josefa , representado por el Procurador Dña. MARIA TERESA SANJUAN MOMPO y asistido del Letrado Dña. LORETO DE JESUS PLA PONS contra D. Celestino Y Dña Loreto , representado por el Procurador Dña. ROSARIO CALATAYUD RIBERA y asistido del Letrado D. MOISES VIZCAINO GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ONTINYENT, en fecha 13.5.2015 en el Juicio Verbal - 000492/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:DESESTIMO,la demanda formulada por Bernabe y Josefa contra Celestino y Loreto y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas. Impongo a la parte actora las costas procesales.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Bernabe Y D Josefa , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Celestino Y Loreto . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día uno de diciembre de dos mil dieciséis .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda solicitando que se condenase a los demandados a restablecer la propiedad a los demandantes al estado que tenía antes de ejecutar la valla, dejando libre y expedita la parte de la finca que han venido poseyendo y ocupando los demandantes desde hace más de 25 años, requiriéndole para que en lo sucesivo se abstengan de inquietarle y peturbarle en ella, con los apercibimientos legales; en base a que: los actores son propietarios de las siguientes fincas urbanas: 1.- nave industrial en Alfarrasí, en la partida Camino de la Vents, todo sobre solar de seis áreas, setenta y dos centiáreas (672 m²); 2.- Parcela sobrante de vía pública, resultante de la alineación y urbanización de la calle en proyecto nº 10 del plan general de urbanización, con una superficie de 51,80 m2, y después de la segregación efectuada resulta tener 41,80 m2. 3.- Parcela de tierra secano que mide 10 centiáreas (10 m2), en término de Alfarrasí, partida del Camino de la Venta. Pertenecen dichas fincas a los actores desde 1988; fincas que están físicamente unidas entre si, teniendo una superficie total de 723, 89 m2 y que en la nave construida sobre la finca descrita en primer lugar los actores tienen establecida su actividad empresarial. Que a dicha finca se accede por el terreno de los actores, con solera de hormigón, que forman un camino que arranca en el camino de la venta que conduce a la puerta de acceso a la nave. Que el demandado, es propietario de: 1.- parcela de 10 m². 2.- parcela de una hanegada poco más o menos, de tierra secano. Que las propiedades de actores y demandados lindan entre si y el límite físico entre ambas es una especie de desagüe construido sobre el antiguo camino vecinal o camino de la carretera de Alcoy al camino de la venta. Que los actores han venido utilizando los terrenos de su propiedad para depósito de palets, zona de aparcamiento, etc. y esta situación se ha venido produciendo desde que adquirieron la propiedad, es decir, desde el año 1988, hace ya por tanto más de 25 años. Situación que cambió en el 2009, cuando un tercero pretendía entrar por los terrenos de su propiedad a una propiedad situada más allá lindante en el oeste. Que los actores interpusieron acción negatoria de servidumbre que resultó desestimada. Y que los demandados (meses de agosto y septiembre de 2013), están ejecutando un vallado de su propiedad incluyendo en su interior parte de la zona de acceso, zona de tránsito y de depósito de palets y aparcamiento de los actores.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se desestimo la demanda concluyendo, en el fundamento de derecho tercero, que' ... por lo expuesto y de acuerdo con los Art. 250.1.4º y y Jurisprudencia citada, procede considerar que la posesión no pacífica del actor no está protegida por nuestro ordenamiento jurídico. Procede así, desestimar la demanda...'.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis:

1º. Se ha producido una incorrecta valoración de la prueba y una incorrecta aplicación de las normas jurídicas en el fundamento jurídico cuarto, pues efectivamente en un procedimiento declarativo se resolverá la propiedad sobre el terreno, en este procedimiento se han aportado numerosas pruebas que acreditan la posesión del terreno desde el momento que adquirieron la propiedad, tanto en la prueba de reconocimiento judicial como por los peritos se acreditó que la nave estaba cerrada por tres lindes y que el resto del solar se corresponde con la zona situada en la zona de acceso, depósito de palets y aparcamientos, cuya posesión fue reconocida por los demandados, así se constató que el terreno de forma trapezoidal situado delante la nave está ocupado por los demandantes con palets, hecho no cuestionado por ninguno.

2º.- El error en que incurre la Sentencia impugnada es considerar sólo desde el año 2012 la posesión del terreno cuando la demandada reconoció que está posesión mantienen desde que adquirieron la propiedad, además también se acreditó con el reconocimiento judicial donde se constató que estos terrenos están en una cuota más alta a la parcela de los demandados, y además que la nave tiene una parte que coincide con el curso al antiguo camino de la carretera de Alcoy al camino de la venta, y se pudo comprobar que la pared de cerramiento de la construcción de los demandados siguen la misma dirección inclinada que el antiguo camino, los demandados han pretendido aparentar una conflictividad que es inexistente, así la denuncia de usurpación fue en su momento archivada, las pruebas practicadas acreditan la total conformidad de los demandados con el hecho de que los demandantes poseen el terreno.

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso se ha indicado que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la norma jurídica.

La Juez 'a quo' en el fundamento de derecho, cuarto sobre valoración probatoria, explicó que'... de la prueba practicada en los autos, no se revela que el actor haya estado en la posesión pacífica del terreno ocupado. En el presente caso ambas partes se atribuyen la titularidad de la franja de terreno en cuestión, titularidad en la que fundamentan el derecho a poseer de cada uno se ellos. No hay prueba alguna que acredite que antes del año 2012 los actores tuvieran la posesión de la franja que ahora ocupan. La parte demandada refiere que la actora desde el año 2012 ocupa dicha porción, pero refieren que se trata de una posesión con la que nunca han estado de acuerdo, acreditándolo, con la documental que aportan. Así en septiembre de 2013 interpusieron denuncia considerando que dicha ocupación era constitutiva de infracción penal (doc 8), el 30 de mayo de 2013 presentaron una instancia dirigida al ayuntamiento en el que también refieren que estaban apilando los palets en su finca (doc 12), en fecha 16 de octubre de 2012 un escrito dirigido al Instituto valenciano de Seguridad y Salud en el trabajo refiriendo igualmente que estaban apilando palets en su finca (documento 13). Además, la parte demandada trató de definir lo que consideraba los lindes de su propiedad, mediante el verjado que motiva el presente procedimiento. Para ello solicitó licencia, cuyo importe abonó. Y los testigos propuestos por la demandada Serafin y Delia corroboran la versión de los demandados, versión que también se corrobora con las fotografiás aportadas por el demandado como doc. 17 y 18. El primer testigo, cuya acta de manifestaciones obra en el doc. 3 de la contestación, refiere que en el año 1980 estuvo utilizando la nave propiedad de los actores. Refiere que en la actualidad es vecino y que nunca había visto palets apilados. Por su parte Delia , administradora de Jugasa, nave vecina tanto con los actores, como con los demandados, y parte demandada, en el litigio promovido por los actores sobre la acción negatoria de servidumbre, refiere que los demandados comenzaron a apilar los palets desde la sentencia. De este modo, no se acredita por los actores posesión anterior al año 2012 y la posesión desde esta fecha ha de reputarse no pacífica (o violenta). Debe concluirse, de este modo que las partes tienen una discusión activa (con denuncias e intentos de delimitar la propiedad) en torno a sus respectivos lindes, lo que motiva que ninguna de dichas partes pueda disfrutar de la posesión pacífica de la porción en cuestión.Así, considero que la cuestión planteada no puede solventarse a través de un procedimiento sumario como el posesorio, pues debe ser objeto del procedimiento declarativo en el que se determinará hasta donde alcanza el derecho que cada una de las partes dicen ostentar respecto de la franja de solar en cuestión. Pues, como se ha dicho la presente controversia debe limitarse estrictamente a la posesión, ya que no es posible discutir acerca de la propiedad, (cuestión a la que se dedica la mayoría de la actividad probatoria que se ha practicado,esencialmente la abundante documental y pericial)...'.

La Sala ya puede adelantar que coincide con esa valoración probatoria al no observar el error que se indica en este motivo del recurso.

Para resolverlo debe partirse de que la acción que se está ejercitando es la posesoria y que por tanto no estamos en el ámbito del derecho de propiedad de las fincas de las partes litigantes sino en la posesión.

El hecho posesorio que se defiende, conforme la demanda, consistió en la utilización de los terrenos discutidos para el depósito de palets, y el acto perturbador es definido porque los demandados han vallado la zona incluyendo dentro de su propiedad el área de tránsito o depósito de palets y aparcamiento utilizado por los demandantes.

Desde el punto de vista fáctico, la prosperabilidad de la acción le exige a los demandantes acreditar la posesión de dicha zona, para este fin, junto con la demanda se aportaron las escrituras de adquisición de la propiedad y documentalmente fotos donde se constata la ubicación de los palets (folios 39 a 82). No entrando a discutir sobre la propiedad de dicho terreno, divergencias entre las partes que se observa si atendemos a los informes topográficos aportados, pues esta cuestión excede de la acción ejercitada, centrado el análisis en la actividad probatoria y más concretamente en la prueba del actor en el hecho de la posesión, además de la insuficiencia para este fin con que se califican las documentales, constatamos que durante el acto del juicio, la administradora de Jugasa, expuso que los actores han apilado los palets desde la sentencia (en referencia a la dictada en el procedimiento anterior); y don Serafin indicó que no le constaba la apilación de palets. Ello implica coincidir con la valoración probatoria hecha por la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto. Sin olvidar la relevancia que tiene que la Juez 'a quo' practicase el reconocimiento judicial, observando directamente el terreno como se describe en el acta levantada al efecto (folios 60 y 61), y al que esta Sala por su inmediatez le debe dar plena virtualidad.

En segundo lugar, dentro de este motivo se ha alegado la incorrecta aplicación de las normas jurídicas, en este sentido la Juez 'a quo', en el fundamento de derecho segundo, sobre los requisitos para que prospere la acción explicó que'...De acuerdo con el artículo 446 del C.C ,'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'. La Lec regula, en el artículo 250.1 4 º, el procedimiento posesorio como un especial por razón de la materia, en el que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute.Este procedimiento es, como se ha expuesto de naturaleza sumaria, y está destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento. Se pretende así con este procedimiento restaurar a su estado primitivo la situación arbitraria o unilateralmente innovada por los particulares, dado que los ciudadanos no pueden restaurar por sí mismos la posesión de la que se consideran despojados sin acudir a los Tribunales, tratando así de salvaguardar el principio de orden público latente en los arts. 441 y 446 , y que tratan de impedir las vías de hecho. En todo caso los requisitos para la prosperabilidad de la acción posesoria son los siguientes: 1.-que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación o despojo, lo que determina su legitimación activa. A la hora de definir el concepto de poseedor se debe tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede amparo interdictal al que se halle 'en la posesión o en la tenencia de una cosa', y el Código Civil regula la posesión natural en el artículo 430 , reconociendo a 'todo poseedor' el derecho de ser respetado frente a cualquier acto de perturbación (artículo 446), lo que implica la inclusión de la posesión mediata e inmediata, civil o natural, en concepto de dueño o en otro concepto, como derecho, de cosas materiales o de derechos. Ahora bien la posesión, aún entendida con carácter amplio, de acuerdo con el artículo 464 del Código Civil , tiene como límites a su protección los supuestos contemplados en los artículos 444 y 1942 del Código Civil , es decir, cuando se alcance en base a actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia. Ha de suponer, además, una detentación dotada de habitualidad, puesto que los actos ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia del dueño o poseedor y que suponen un uso no continuado, no generan posesión alguna, de acuerdo con dichos preceptos. Debe tenerse presente que el dueño concede tales actos sin propósito de constituir derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y además se producen generalmente por actos de buena vecindad. 2.-que el demandante haya sido despojado o perturbado en dicha posesión o tenencia por el demandado, lo que configura su legitimación pasiva. El despojo consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión. Ahora bien, no puede reputarse que exista despojo cuando el acto a virtud del cual el demandado ocupa la cosa no es ilícito, sino que está amparado por el ordenamiento jurídico. 3.- que la acción interdictal se haya ejercitado dentro del año siguiente a la fecha en la que se realizó la perturbación o despojo ( art. 1968 del C.C )...'.

Al igual que se ha explicado en los anteriores párrafos tampoco observa la Sala el indicado error en la aplicación del derecho. Por cuanto la protección que otorga el Código Civil al poseedor en el artículo 446 , está delimitada por un lado por el artículo 444 que distingue entre actos posesorios de meramente tolerados y clandestinos, y por otro el artículo 463 del CC , que establece que los actos de mera tenencia de cosa ajena no obligan ni perjudican al dueño. Partiendo de ambos límites la Sala coincide con la aplicación jurídica que realizó la Juez 'a quo', al concluir que de las pruebas no se constata la posesión que el demandante manifiesta tener, pues no hay constancia de que ésta fuese clara, diáfana y tangible. Conforme la carga probatoria, ( artículo 217 del LEC ), le incumbía a los demandantes acreditar la posesión con los requisitos legales para obtener la protección perseguida. No constatada que la ocupación por la colocación de los palets, fuese continuada en dicho terreno, y por tanto que sujetaran aquél a la voluntad del poseedor. Téngase presente que en nuestro derecho el artículo 430 del CC distingue entre la posesión natural y la posesión civil, ambas están protegidas, pero el artículo 438 del CC exige para que podemos hablar de la posesión que se produzca una ocupación de la cosa poseída quedando esta sujeta a la acción de la voluntad de poseedor. Esta realidad además viene corroborada con la litigiosidad ya existente, téngase en cuenta que conforme consta en la demanda los actores ya en su día ejercitaron una acción negatoria de servidumbre de paso que fue desestimada en primera y en segunda instancia.

TERCERO.-

En el segundo motivo del recurso se incidió en la fecha a partir de la cual se poseyó la citada franja de terreno, que en la Sentencia se dató del año 2012, indicando que ésta no fue pacifica, ni continuada.

Este motivo no puede prosperar por lo explicado en el fundamento anterior. Para obtener la protección posesoria debe acreditarse que efectivamente ésta ha existido con las características propias para distinguirla de los actos meramente tolerados o incluso de la mera detentación del terreno.

Al igual que se antes, partiendo de que de las pruebas testificales no se ha acreditado una posesión de dicho terreno con la anterioridad al año 2012, y a que la documental aportada por los demandados, acreditan que ya en el año 2013 se formuló denuncia por la ocupación de la finca (folio 34), denuncia ratificada ante el Juzgado (folio 37), constando en ella que los demandantes están ocupando el terreno, así como que los demandados han intentado vallar a su parcela sin que aquellos se lo permitiesen. Luego difícilmente puede hablarse de una posesión pacífica como se indica en la demanda, conclusión apoyada también en la denuncia formulada ante el Ayuntamiento de Alfarrasi de mayo de 2013 (folios 39 a 41). Estos hechos ya desvirtúan lo alegado en este motivo del recurso, y por tanto, no se comparte la concurrencia del error que se dice que incurre la Sentencia recurrida. Pues el hecho de que la denuncia no haya prosperado no quiere decir que la posesión fuese pacífica y consentida, como lo demuestra incluso en la propia acción de esta demanda cuando los demandados intentaron vallar el área que califican que es de su propiedad.

CUARTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Sanjuan Mompo, en nombre y representación de don Bernabe y doña Josefa , contra la Sentencia n.º 63/2015 de 13 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ontinyent , en el juicio ordinario seguido con el numero 492/2013.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.