Sentencia CIVIL Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 31/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 31/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-5)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 869/2014
S E N T E N C I A Nº 410/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTIN COSCOLLA
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 869/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-5), a instancia de D. Everardo , representado por la procuradora DOÑA
EVA MARIA VIUDEZ CASTRO y dirigido por el letrado D. DANIEL VELASCO PUEYO, contra DOÑA Caridad
, representada por la procuradora DOÑA ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT y dirigida por la letrada DOÑA
NEUS GONZALEZ TARENSI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2015, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA ROIG SERRANO, en nombre y representación de Don Everardo , contra Doña Caridad , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de las menores Salvadora e Carolina , debo acordar y acuerdo no haber lugar a modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 28 de junio de 2012 , confirmada íntegramente por la Sentencia dictada por la Sección Doce de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 1 de julio de 201, por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, en el único sentido de rebajar la cuantía de la pensión alimenticia que el Sr. Caridad ha de satisfacer a favor de sus dos hijas, fijándola en la cantidad de 700,00 euros mensuales (350,00 euros a favor de cada una), más la mitad de las actividades extraescolares consentidas y de los gastos extraordinarios que las menores precisaren.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 24 de julio de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 869/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Everardo contra Doña Caridad , estima de forma parcial la demanda formulada, y modifica la sentencia recaída en fecha 28 de junio de 2.012 , confirmada íntegramente por la sentencia de la Sección 12ª de la A.P.

de Barcelona, únicamente en el sentido de rebajar la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo del Sr. Everardo a favor de sus dos hijas, fijándola en la cantidad de 700,00 Euros mensuales (350,00 Euros mensuales por cada una de las hijas) más la mitad de las actividades extraescolares consentidas y de los gastos extraordinarios de las menores.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Everardo , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna el pronunciamiento que atribuye a la madre la guarda de las hijas menores, interesando una custodia compartida. De forma subsidiaria, de confirmarse el pronunciamiento que atribuye a la madre demandada la guarda de las hijas menores, interesa una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo del ahora recurrente.

Tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la guarda de las hijas menores de los litigantes, Salvadora e Carolina .

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, el actor ahora recurrente mantiene que en el presente supuesto procede establecer una custodia compartida de las hijas menores de los litigantes, lo que de forma principal fundamenta en los siguientes hechos: A) La nueva situación laboral del Sr. Everardo , al disponer de más tiempo para estar en compañía de sus hijas, ya que viene intercambiando periodos de empleo con otros de desempleo, y en estos últimos, la disponibilidad para estar con las menores es absoluta.

B) La distancia entre los domicilios de los padres litigantes ( DIRECCION001 y DIRECCION000 ), no supone un impedimento para llevar a la práctica una custodia compartida de las hijas. C) El establecimiento de una custodia compartida no variaría la referencia vital de las menores.

El TSJC, como no podía ser menos, ha resaltado ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 entre otras) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge (Sentencia del TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2.000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto.

La guarda que resulta procedente en el presente supuesto ha sido analizada en tres resololuciones judiciales distintas, coincidiendo todas ellas que la medida que resulta más beneficiosa para las hijas menores de edad, es que permanezcan bajo la guarda de su madre y con un régimen de visitas y estancias amplio, para que puedan estar en compañía de su padre. Así se pronunció la sentencia de divorcio de fecha 25 de junio de 2.012, la que fue recurrida, impugnando el pronunciamiento referente a la guarda de las menores, lo que provocó que la cuestión fuera nuevamente estudiada por la A.P. de Barcelona, que dicta Sentencia en fecha 1 de julio de 2.014 , desestimando en su integridad el recurso interpuesto por el progenitor no custodio (ahora demandante y recurrente), en la que se pone de manifiesto la dificultad que representa para el desarrollo de una custodia compartida la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores. Finalmente, la misma cuestión, guarda de los menores, es planteada en la demanda inicial de las presentes actuaciones, la que se presenta en fecha 29 de septiembre de 2.014, es decir, de forma inmediata a la notificación de la sentencia de la A.P. de Barcelona, dejando pasar apenas dos meses desde la referida resolución, recayendo en el nuevo procedimiento de modificación de medidas la sentencia ahora recurrida, en la que nuevamente se estima que el interés de los menores se hace que deba mantenerse la guarda de las hijas menores de edad a favor de la Sra. Caridad , precisando la referida resolución que no han variado de forma sustancial las circunstancias desde que se dictara la sentencia por la Sección 12 ª de la A.P. de Barcelona de fecha 1 de julio de 2.014 .

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmamos la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida en lo referente a la guarda de las hijas menores de edad.

Por lo que respecta a los tres motivos en los que se fundamenta la pretensión del demandante del establecimiento de una custodia compartida, no se comparte la argumentación de la parte recurrente: 1º) Por lo que respecta a la nueva situación laboral del Sr. Everardo , debe tenerse en cuenta que el hecho de encontrarse temporalmente en una situación de desempleo, en forma alguna debe considerarse como algo positivo a la hora de atribuirse la guarda de los hijos menores, por cuanto normalmente será una situación transitoria que ha de finalizar accediendo a un puesto de trabajo del que se desconoce el horario, dedicación, lugar de desempeño etc.

2º) En segundo lugar, alega el recurrente que la custodia compartida no variaría la referencia vital de las hijas.

No cabe duda y así se desprende de las pruebas practicadas y de la documental obrante en las actuaciones, que el principal referente de las hijas ha sido y sigue siendo su madre, que es la persona que se ha ocupado directamente de ellas antes y después del cese de la convivencia.

En este sentido debe tenerse en cuenta que desde el momento en el que cesa la convivencia de los padres, las hijas han permanecido conviviendo con la madre en el domicilio familiar, relacionándose con su padre en la forma que se acordó en la sentencia de divorcio, de fines de semana alternos y dos días intersemanales, los lunes desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas y la tarde de los miércoles con pernocta, viniendo funcionando con normalidad, afirmando el propio recurrente y así además se desprende de la documentación aportada, que los rendimientos escolares de las hijas menores son buenos.

3º) En tercer lugar, considera el actor y recurrente que la distancia entre los domicilios de los progenitores, el padre en DIRECCION001 y la madre en DIRECCION000 , no supone un obstáculo para el desarrollo de una custodia compartida si la misma se desarrolla mediante un sistema de semanas alternas.

No se comparte esta afirmación, ya que las menores asisten a un Colegio en DIRECCION000 , lo que supone que la semana que se encontraran con el padre tendrían que realizar dos viajes diarios de una duración media superior a una hora, ya se hicieran en vehículo o en cualquier otro medio de transporte, puesto que a la dificultad que representa la distancia entre las poblaciones (superior a los 40 kms.) se suma la situación geográfica de ambas poblaciones, a ambos lados de la ciudad de Barcelona, con los inconvenientes de congestión de tráfico que ello representa sea cual sea la vía elegida para realizar el transporte, lo que obligaría a los menores a realizar un esfuerzo, de horarios, cansancio, etc. que podría repercutir de forma necesaria en el resto de sus actividades.

Alega el recurrente que la custodia compartida incrementaría de forma leve los viajes a la vista del régimen de visitas establecido actualmente, lo que no responde a la realidad ya que durante la semana que correspondiera al padre permanecer en compañía de sus hijos, los viajes que deberían realizar las menores serían al menos dos cada día de clases, y en todo caso sería incrementar los que vienen realizando en la actualidad.

Consiguientemente, procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO .- Pretensión subsidiaria: reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de las hijas menores.

La sentencia de divorcio (de fecha 25 de junio de 2.012), confirmada por la A.P. de Barcelona en sentencia de 1 de julio de 2.014 , establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada una de las hijas). Por su parte, la sentencia objeto del presente recurso, recaída en el procedimiento de modificación de medidas instado por el Sr. Everardo , reduce la cuantía de la referida pensión alimenticia a la cantidad de 700,00 Euros mensuales (a razón de 350,00 Euros mensuales por cada una de las hijas).

La concreta cuantía de la pensión alimenticia de las hijas deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C .Cat.).

Del examen de la documental aportada en relación con las demás pruebas practicadas en la primera instancia y la derivada de los hechos de nueva noticia alegados en esta alzada se desprende lo siguiente: 1º.- El Sr. Everardo ahora actor y recurrente, ha venido desarrollando su carrera profesional trabajando como Director de una sucursal de Bankia, y percibía un sueldo aproximado de unos 2.425,00 Euros mensuales, hasta que en el mes de noviembre de 2.013 se adhiere a un programa de bajas indemnizadas, percibiendo una indemnización por su cese como Director de una sucursal de Caixa Laietana de unos 70.000,00 Euros aproximadamente, y pasa a una situación de desempleo, pasando a cobrar una prestación de unos 1.200,00 Euros mensuales.

Posteriormente se reincorpora al sector financiero, trabajando para la entidad Caixa Bank, en la que viene trabajando desde el mes de octubre de 2.014, con unos ingresos que oscilan ente los 1.200,00 y los 1.600,00 Euros mensuales. Viene alternando periodos de trabajo y periodos de desempleo.

Además, el Sr. Everardo ha venido gestionando el alquiler de una Casa Rural ( DIRECCION002 ), copropiedad de los litigantes, sin que conste los ingresos que tal actividad le ha podido proporcionar.

Finalmente, por la representación del recurrente se presenta escrito en esta alzada en fecha 10 de mayo de 2.016, poniendo en conocimiento de este tribunal la existencia de hechos de nueva noticia consistentes en la finalización del contrato de interinidad suscrito con la mercantil RANDSTAD, ETT, y que las retribuciones recibidas durante el año 2.015 han ascendido a la cantidad de 17.295,08 Euros del INEM y de la entidad RANDSTAD, ETT. Al margen de lo que pudiera haber percibido por otros conceptos. Igualmente, consta acreditado como hecho nuevo la retención acordada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en el proceso de ejecución de título judicial nº 1033/14, por la cantidad de 419,00 Euros mensuales, que sin embargo, no puede tener la transcedencia que se pretende por el recurrente por cuanto dicha retención es consecuencia del incumplimiento del Sr. Everardo de pagar la pensión de alimentos de las hijas comunes de los litigantes.

2º) Por lo que respecta a la progenitora que tiene atribuida la guarda de las menores Sra. Caridad , sigue manteniendo el mismo trabajo que tenía al recaer la sentencia de divorcio, trabaja en el Colegio DIRECCION003 de DIRECCION000 , teniendo además unos ingresos similares a los que tenía en ese momento.

3º) Los gastos de las hijas siguen siendo los mismos que tenían cuando recae la sentencia de divorcio, sin que hayan sufrido un cambio que pudiera resultar significativo.

Valorando los hechos que han quedado expuestos, teniendo en cuenta la situación actual del progenitor no custodio, la posibilidad de encontrar un nuevo trabajo, los ingresos que percibe en la actualidad como prestación de desempleo, la indemnización percibida en su momento, y que viene explotando la casa rural propiedad de los litigantes, y poniéndolo en relación con los ingresos y situación económica de la progenitora que tiene atribuida la guarda de las hijas menores, así como los gastos de estas, entendemos que efectivamente la cuantía de la pensión de alimentos resulta excesiva en la actualidad, debiendo reducirse a la suma de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada una de las hijas), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.



CUARTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Everardo , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 869/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Caridad , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas menores de los litigantes, Salvadora e Carolina , que se fija en la cantidad de 500,00 Euros mensuales desde la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios de las hijas a cargo de ambos progenitores por mitad, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.