Sentencia CIVIL Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 201/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 201/2017 - AUTOS Nº 1260/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: DIVOCIO
PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 410/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 201/2017- los autos de Divorcio nº 1260/2015 del Juzgado de Primera
Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Araceli contra D. Carlos Jesús , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha trece de abril de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Rosa María Gutiérrez Martínez, en nombre y representación de Dª. Araceli , frente a D. Carlos Jesús , debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia disuelto en todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquéllos el día 19 de noviembre de 2010, con todos los efectos legales inherentes, estableciendo como medidas definitivas reguladoras de las relaciones de carácter personal y económico las siguientes: 1.-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio a la madre Dª. Araceli , siendo la patria potestad compartida, con expresa remisión a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

2.- En cuanto al régimen de visitas y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio D.

Carlos Jesús ,deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad, con expresa remisión a lo establecido en el fundamento quinto de esta resolución, y sin perjuicio de que se llegue a un mejor acuerdo, el régimen de permanencias del padre con sus hijos será el siguiente: *los fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

*Todos los jueves desde las 18.00 horas hasta las 21.00 horas.

*Mitad de las vacaciones de Semana Santa que comprenderán, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a la 18.00 horas hasta las 18.00 horas del miércoles Santo y el segundo desde dicho momento hasta las 18.00 horas del Domingo de Resurrección.

*Mitad de las vacaciones de Navidad, que comprenderá, el primer periodo, desde el día de finalización de las clases a las 18.00 hasta las 18.00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día y hora hasta el día anterior al de comienzo del curso a las 18.00 horas.

*La mitad de las vacaciones de verano, que comprenderán julio y agosto y se dividirán en cuatro periodos alternos, que comprenderán, el primero, desde las 10.00 horas del día 1 de julio hasta las 18.00 horas del día 15 de julio, el segundo desde ese momento hasta las 18.00 horas del día 31 de julio, el tercero desde ese momento hasta las 18.00 horas del día 15 de agosto y el último, desde ese momento hasta las 18.00 horas del día 31 de agosto.

En caso de discrepancia sobre qué periodo corresponde a cada progenitor, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

La entrega y recogida de los menores se producirá siempre en el domicilio materno.

Durante las vacaciones, quedará sin efecto el régimen ordinario de visitas, pero procurarán y facilitarán los padres la comunicación de la menor en dichos periodos con el otro progenitor.

A fin de evitar discrepancias entre los progenitores, respecto al día de cumpleaños o Santo de los menores, con independencia del régimen ordinario de visitas, el padre o la madre a quien no le corresponda ese día podrá tener a sus hijos durante tres horas por la tarde, en defecto de acuerdo, desde las 17.00 horas a las 20.00 horas, y si los referidos días coinciden con festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de sus hijos durante la mitad del día, eligiendo la mitad correspondiente, en caso de discrepancia, como se ha fijado anteriormente. Además, deberá facilitarse la presencia de los menores en celebraciones señaladas en las respectivas familias (cumpleaños y santos de ambos progenitores, de los abuelos, comuniones, bautizos, bodas, etc), día del Padre o de la Madre..., aunque dicho día no le correspondiese por el régimen ordinario al progenitor en cuestión, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas si coincidiese con festivo, o en otro caso, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.

Asímismo, en el caso de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el Centro donde los menores cursan sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y procederá la estancia de los menores con el progenitor con el que se encuentre o le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijos ese fin de semana.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de los menores, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos.

3.- El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para sus dos hijos la cantidad total de 180 EUROS mensuales (90 euros para cada uno), importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además, deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de viajes de estudios, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia.

Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios); y los médicos, farmaceúticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, previa justificación documental, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Notificada fehacientemente al no custodio por el otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes, este último no lo deniega de forma expresa, al igual que ocurre con las decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida.

4.- No procede pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar al no existir la misma.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial por el que venían rigiéndose, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 y 1.392 del C.C .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. ' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art.

158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.



TERCERO .- La actora, contrajo matrimonio con el demandado el día 19 de noviembre de 2.010. Del citado evento nacieron Silvio el día NUM000 de 2.011 y Elisabeth el día NUM001 de 2.014. Ella presentó la demanda de divorcio el 29 de septiembre de 2.015. El demandado fue declarado en situación de rebeldía procesal por resolución de 2 de febrero de 2.016, en la que recayó de forma voluntaria, al ser emplazado en su persona. Una vez se le notificó la sentencia estimatoria de la demanda solicitó el nombramiento de abogado de oficio y la concesión del beneficio de Justicia Gratuita que le fue concedido, presentando escrito de recurso con defectuosa impresión, al que se opuso la parte contraria. En la apelación solicita la concesión de la Guarda y Custodia compartida y la supresión de las pensiones alimenticias de 90€ mensuales para cada hijo. En el escrito de oposición, cuyo contenido aceptamos, se alega que el padre estuvo en rebeldía de forma intencionada, no compareciendo a la vista en la que se le dilucidaron las medidas a adoptar, apelando con la finalidad de demorar el pago de la pensión de alimentos, no habiéndose interesado jamás por los hijos, no abonando ni un solo euro para su manutención, no habiendo ido nunca a recogerlos, pretendiendo se otorgue la guarda y custodia para no abonar cantidad alguna por ello. Que se encontraba en paro cuando se tramitó el procedimiento; situación en la que continua, pues ni tan siquiera sale para buscar trabajo. El padre no busca una integración real y efectiva de los hijos, no ha cooperado jamás en la educación de los mismos, interesando solo la guarda y custodia compartida como 'moneda de cambio a fin de evitar el pago de la pensión de alimentos'. Que los hijos nunca podrán tener un desarrollo pleno con un progenitor, que no realiza ni el menor atisbo de buscar trabajo o formación alguna, que aún reside en casa de sus padres y pasa gran tiempo jugando a la videoconsola.



CUARTO .- Deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia. No se constituyó depósito. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

La presente es susceptible de recursos extraordinarios de casación por infracción procesal e interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA