Sentencia CIVIL Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 514/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 514/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva ( FAMILIA)
Autos de: Procedimiento Modificación Medidas núm. 1455/2015
Apelante: Magdalena
Apelado: Julio
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S E N T E N C I A NÚM. 410
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ( PONENTE)
En Huelva, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo
la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el procedimiento
de modificación de medidas núm. 1455/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de
recurso interpuesto por Doña Magdalena , representada por la Procuradora sra. Zaragoza Ruiz y asistida por
la Letrada sra. Padilla Ruiz; siendo parte apelada Don Julio , representado por la Procuradora sra. Agudo
Álvarez y asistido por el Letrado sr. Fariñas Tornero, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 2 de febrero de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Magdalena de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de fecha 11 de octubre de 2012, recaída en los autos nº 147/2012 del Juzgado de primera instancia nº 7 de Huelva, se acuerda mantener las acordadas en dicha sentencia, sin alterar su contenido; sin imposición de costas a la demandante .'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la sra. Magdalena que fue admitido en ambos efectos y dado traslado a las partes contrarias, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO. A). Se alega como fundamento del recurso: 1º. Suspensión del régimen de visitas del padre hasta que un especialista establezca que las mismas no son perjudiciales para la menor, y en todo caso que se limiten a visitas tuteladas por el Punto de Encuentro, hasta que la hija común sea reconocida por un especialista y establezca que las mismas no son perjudiciales para la menor, dado que la niña tenía comportamientos extraños y contaba historias que le ocurrían después de haber estado con el padre cuando contaba con cinco años de edad, acontecimientos estos que provocaban en la niña pesadillas y comportamientos extraños, lo que estaba repercutiendo en su rendimiento académico en el colegio. Las visitas de interrumpen en enero de 2016 por un episodio de bronquitis que le impedía ir con su padre, que dejó de acudir a recogerla, lo que hizo, según la madre, que esta interrupción sirviera para apreciar mejoría escolar y en la conducta de la menor.

Añade la recurrente que la hija no ha sido reconocida por especialista y emitido informe al tener que entrevistarse el psicólogo con ambos progenitores y no haber acudido el padre. Las visitas deben autorizarse como se pide in interés de la menor.

2º. En cuanto a la pensión de alimentos y dado que la menor ya se encuentra escolarizada que se establezca a favor de la hija una pensión de 210 euros mensuales, más el seguro médico privado, teniendo en cuenta que la cantidad de 110 euros/mes que se fijó para pago de guardería a cargo de cada uno de los progenitores, se tenga como alimentos al no asistir a dicho centro, teniendo en cuenta que la educación también debe considerarse incluida en la pensión alimenticia según el CC.

B). La parte apelada, en ese caso el progenitor, impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, al entender que la recurrente hace una valoración parcial e interesada del resultado probatorio, no han cambiado las circunstancias para suspender las visitas y el hecho de no pagar la guardería no es causa para doblar la pensión de alimentos.

C). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide el mantenimiento de la sentencia por ser conforme a Derecho. Añade en cuanto a los alimentos que los mismos deben mantenerse en lo acordado en sentencia, dado que estaba previsto que la guardería se abonaría durante un tiempo y en cuanto a las visitas entiende que no se acreditaron en la vista causas que lleven a acordar la suspensión que de las mismas se solicita.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos de familia cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada por la madre y por los razonamientos que contiene la sentencia, estima que no han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de medidas de hijo extramatrimonial que acordó las definitivas adoptadas en Convenio regulador y que atribuía la guarda y custodia a la madre y establecía el régimen de visitas del padre con la hija de manera normalizada, que no se ha venido cumpliendo desde enero de 2016, lo que ha llevado a que los contactos de padre e hija hayan sido inexistentes, por las causas mencionadas, pretendiendo la madre que se suspendan las visitas hasta que informe un especialista, o en todo caso se lleven a cabo en el Punto de Encuentro. Así como que se ha dejado de abonar la guardería que suponía la cantidad de 110 euros por progenitor, que ahora pretende la madre se tengan como alimentos, subiendo la pensión por este concepto a 210 euros mensuales.

La suspensión del régimen de visitas acordado a favor de cualquiera de los progenitores debe hacerse de manera excepcional y restrictiva, siempre en interés del menor, manteniendo a este respecto el TS en sentencia de 13/05/2016 que '... Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia» y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» ( Sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 ).

Igualmente en sentencia de 14 de febrero de 2016, rec. 3016 de 2014 , se deja sin efecto la custodia compartida, en supuesto de violencia contra la mujer, pero no se suprimen las visitas del padre con los hijos. ' El alto Tribunal en otra sentencia de 26 de noviembre de 2015 , con cita de otras habla de suspender las visitas del progenitor con su hijo en caso de situación de violencia así recoge que '... Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección. ' En definitiva no es procedente olvidar en esta materia que, en cualquier caso, debe preservarse la relación progenitor/hijo/a, para que se llegue a obtener por parte del menor una formación integral, derivada de las relaciones con sus padres y las familias extensas de los mismos, debiendo tenerse en cuenta el resultado de las pruebas practicadas y las demás circunstancias que concurran en el caso concreto, para decidir sobre lo que sea más conveniente para el hijo, así como oírle cuando tenga edad para formar un juicio propio sobres su situación y relaciones familiares.

Por lo tanto a la vista de lo expuesto y como no puede ser de otra manera, debemos tener en cuenta en esta materia el interés de la menor y no el de los progenitores, además debe hacerse en estos casos una interpretación restrictiva en cuanto a los supuestos en que pueda acordarse la suspensión o la restricción del régimen de visitas, tomando en consideración para ello, que la menor pueda encontrarse en una situación de violencia y en situaciones en las que pueda repercutir negativamente su relación con el progenitor no custodio.

En consecuencia con lo razonado es menester tener presente de cara a resolver la apelación planteada y concreto al particular que ahora nos ocupa, el resultado probatorio que en este caso ha puesto de manifiesto que los progenitores no tienen una relación personal fluida y mantienen desacuerdos en relación a determinadas actividades que debe realizar la menor, como los horarios de la piscina cuando le toca la visita intersemanal al padre o someterla a tratamiento psicológico, por determinados comportamientos de la hija, como se deduce de sus escritos y manifestaciones durante el juicio.

En cuanto al régimen de visitas consta acreditado que el padre dejó de realizarlo en enero de 2016, debido a que la menor se puso enferma con bronquitis durante un tiempo, dejando de recogerla el padre, más tarde cuando intentó retomar las visitas, según manifiesta el progenitor, no se la entregaron, ni siquiera atendían al teléfono y desde marzo de ese año no ha habido comunicación.

La madre por su parte mantiene de manera contradictoria que el padre se llevaba a la menor cuando le correspondía con alguna irregularidad, pero a raíz de estar enferma con bronquitis dejó de recogerla, que antes de la enfermedad de la menor observó que la niña después de estar con su padre tenía trastornos de conducta y le contaba episodios que no eran normales cuando estaba con su padre (como que le estaba buscando otra mamá, que la buscaba la policía, etc), oponiéndose el padre a que la llevase al psicólogo, si bien la madre era consciente de la corta edad de la hija y que tales manifestaciones podrían no responder a la realidad, lo cierto es que cuando regresaba de estar con el padre estaba alterada, repercutiendo todo ello en el rendimiento académico.

En definitiva se aprecia del acervo probatorio, que han resultado acreditados desacuerdos de los progenitores que no tienen una fluida relación personal en cuanto a determinadas actividades que se refieren a la menor. En cambio no han resultado acreditados hechos objetivos que impidan que el padre siga relacionándose con la menor conforme al régimen de visitas que se acordó en su momento mediante convenio, pues nada se ha probado sobre episodios violentos del padre hacia la menor, físicos o verbales, ni de otra clase, ni que por lo tanto las afectaciones de la menor de las que habla la madre se deban a comportamientos inadecuados del padre, por lo que entendemos no concurren circunstancias que acrediten cuando alega la madre para suspender y modificar el régimen de visitas del padre, que debe seguir relacionándose con su hija con normalidad, ya que ello redundará en interés de la hija, debiendo contribuir ambos progenitores con su actitud a limar las asperezas que pudieran contribuir a la merma de una relación fluida de la menor con ambos progenitores y sus familias extensas, lo que será beneficioso de cara a su desarrollo integral de la personalidad, otra cosa podría impedir de manera prolongada, hasta incluso poder perderse la relación paternofilial, lo que es claro que no beneficiaría la menor hija de las partes.



TERCERO.- Por lo que se refiere al aumento de la pensión de alimentos de 100 euros mensuales a 210 euros, teniendo en cuenta que la cantidad de 110 euros al mes establecidos en convenio para pago de la mitad de los gastos de la guardería de la menor a cargo del padre, ya no se abonan por haber pasado Noemi al colegio.

El padre se opone a que se doble la pensión alimenticia por la razón que arguye la madre, que considera insensata y temeraria.

En efecto, el convenio recoge en la estipulación segunda respecto a los alimentos tanto lo que se destina en sentido estricto a los mismos, como a la mitad del pago de la guardería y el abono por el padre del seguro médico privado en la cantidad de 50 euros, por lo que la supresión de la partida referida a la guardería, como recoge la sentencia, sería una circunstancia que debió ser prevista en el convenio, lo que parece lógico dada la edad de la menor entonces (dos años) y la proximidad de su escolarización, sin olvidar tampoco que dicha supresión supone una disminución de gastos de la hija que beneficia ambos progenitores, sin que para el aumento que se pide se haya acreditado un cambio sustancial en las necesidades de la menor o en los ingresos del padre, que deberá seguir abonando la cantidad estipulada en convenio para los alimentos y el seguro médico en la cantidad acordada.



CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes, teniendo en cuenta la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir como establece para los casos de estimación parcial el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Magdalena , contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva (Familia) y CONFIRMARLA.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.