Sentencia CIVIL Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 626/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0001654
Recurso de Apelación 626/2017 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 21/2015
APELANTE: D./Dña. Eusebio
PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS
SENTENCIA Nº410/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diecisiete. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen,
han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 21/2015 procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 39 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante D.
Eusebio , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández; y de otra, como demandada-
apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representado por
el Procurador D. Antonio Mª Alvarez -Buylla Ballesteros.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, en fecha 30 de diciembre de 2016, se dictó sentencia número 492/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Eusebio , frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, que estuvo representada en el litigio por el Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, y, en consecuencia, ABSOLVER A LA DEMANDADA de las pretensiones frente a ella deducidas, con imposición de las costas devengadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 27 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .

D. Eusebio formula recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda y con ello, la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1º del Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada en la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, el día 12 de mayo de 2014.

De los antecedentes del pleito resultan de interés los siguientes: 1.- D. Eusebio , propietario del piso denominado 'sobreático' de la escalera NUM001 del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 ejercita acción de impugnación del acuerdo adoptado en Junta de 12 de mayo de 2014 por ser contrario a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos de la Comunidad, pues a la celebración de la Junta no fue citado ni convocado, privándole de su derecho de asistencia, de voz y de voto, y el acuerdo adoptado no estaba incluido en el orden del día .

2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Sus razones, en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Respecto al primer motivo de impugnación, la falta de convocatoria del demandante a la celebración de la Junta, consta con fehaciencia a través de los testimonios recabados en el acto del juicio, que la notificación de la convocatoria se hizo en la forma habitual, con el correspondiente buzoneo a cargo del portero de la finca; b) Respecto al contenido del orden del día y el acuerdo adoptado, todo el contenido de la reunión puede entenderse en esencia vinculado a la materia que se consignó en el orden del día de la convocatoria, a saber, 'demanda presentada a la Comunidad por Don Eusebio . Acuerdos a tomar'. Además, ninguno de los acuerdos adoptados (ni el de la procedencia de contestar a la demanda en pleito previo ni el de cursar requerimiento ex art. 7.2 LPH ) precisaban de explícita convocatoria de Junta de comuneros.

3.- Contra la sentencia de primera instancia la demandante interpone recurso de apelación que articula en dos motivos que introduce con la misma fórmula: 'Infracción, por inaplicación o interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y de la doctrina científica y jurisprudencial aplicable.' Y termina solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandada.

4.- La apelada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Sobre la infracción por inaplicación o interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y de la doctrina científica y jurisprudencial aplicable .

En su desarrollo argumental sostiene el apelante que la falta de convocatoria y citación a una Junta es un hecho negativo cuya prueba no es exigible a quien alega tal falta, sin que la comunidad de propietarios haya probado eficazmente que el Sr. Eusebio haya sido citado a la celebración de la Junta General de mayo de 2014, pues esta no se deduce de la declaración testifical del conserje de la comunidad ni de la declaración de la Administradora, por su mala relación con el demandante; y que el precepto indicado obliga a expresar los asuntos a tratar con la suficiente claridad y concisión , siendo que del punto único del Orden del día el único asunto a tratar lo fue la ' demanda presentada a la comunidad por D. Eusebio ' en la que se solicitaba la condena a la comunidad a la realización de las obras necesarias en el ascensor de una de las escaleras del inmueble para suprimir la emisión de ruidos excesivos de dicho aparato elevador y se condenara a la comunidad al pago de una determinada indemnización, lo que nada tenía que ver con el acuerdo adoptado de requerimiento al Sr. Eusebio para que procediera a demoler una construcción supuestamente realizada en la vivienda de su propiedad.

Los motivos del recurso devienen inatendibles por las siguientes razones: 1.- Sobre la convocatoria y citación a Junta General.

Razona la STS de 22 de marzo de 2006 que la ley no exige ninguna fórmula especial para la remisión de las citaciones escritas relativas a una Junta General, y si se cuestiona la recepción por cualquier propietario, cabe demostrar la entrega mediante cualquier medio admitido en derecho, ya sea, entre otros, por el acuse de recibo de la carta, la utilización de correo certificado, la aportación por mensajería, el testimonio del Secretario de la Junta de su expedición por correo ordinario o la colocación de la convocatoria en un lugar visible de la propia finca. El mismo TS declaró en las sentencias de 19 de septiembre y 18 de diciembre de 2007 que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 ). Lo que se pretende es dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aún alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros.

De la aplicación del precedente criterio jurisprudencial al caso , de la revisión de la prueba practicada y del soporte de la grabación del acto del juicio, esta Sala entiende ajustada la valoración de la prueba testifical y documental que realiza la sentencia apelada pues, ciertamente, la administradora de la comunidad, que dijo serlo desde hacía aproximadamente 12 años y cuya enemistad con el demandante negó, afirmando no tener ningún enfrentamiento ni relación tensa con el Sr. Eusebio , fue contundente al declarar que la celebración de la Junta de mayo de 2014 le fue notificada al demandante, distinguiendo el sistema de notificación de esta Junta, en mano o buzones, respecto al de otras anteriores en las que por ser moroso el Sr. Eusebio , se le notificó por burofax. Sobre esta cuestión y sobre la forma habitual de citar a los comuneros la sentencia apelada realiza un minucioso análisis fundamentando que « puede concluirse, según se dejaba constancia en el acta, que la convocatoria a Junta fue 'entregada en mano o en los buzones a todos los propietarios que viven en la finca y por correo a los propietarios que no viven en el edificio y tienen comunicado su domicilio a la administración'. Ha sido ésta la forma habitual de convocatoria al menos desde el año 2001 según es de ver con examen de las actas adjuntadas a la demanda como documento nº 4, sin que exista constancia alguna de incidencias al respecto, y pudiendo quedar verificado que, en efecto, el aquí actor no viene concurriendo desde hace años a las reuniones comunitarias. A mayor abundamiento, acreditó la demandada al tiempo de su contestación haber remitido la administradora de la Comunidad todas las convocatorias al portero de la finca al modo acostumbrado, en fecha 6 de mayo de 2014 (documento nº 2 de la contestación), así como luego, a continuación, las actas de la reunión (documento nº 8)» y que «consta con fehaciencia a través de los testimonios recabados en el acto del juicio, que la notificación de la convocatoria se hizo en la forma habitual, con el correspondiente buzoneo a cargo del portero de la finca», afirmación esta que no se desvirtúa por el hecho de que el conserje no se acordará si entre las citaciones que le fueron entregadas por la administradora de la Comunidad para la convocatoria de la Junta de mayo estuviera o no la del Sr. Eusebio pues, como el mismo conserje afirma, él se limitaba a introducir en los buzones de cada propietario las citaciones que había recibido de mensajería. A ello se suma que también asistió a la Junta, Dª Francisca , propietaria del ático C, y esposa del demandante, así se refiere a ella el conserje D. Amador , quien sin mostrar objeción a la correcta citación de todos los comuneros, precisamente votó en contra de oponerse a la demanda interpuesta por su esposo D. Eusebio y de solicitar al Presidente de la Comunidad que le requiriera para la demolición de lo construido, unido al hecho periférico que, también menciona la sentencia apelada, de que « datando el demandante su conocimiento sobre el contenido de los acuerdos ahora impugnados al momento de celebración de la audiencia previa en el proceso paralelo al que se viene haciendo referencia (...) revisado el soporte videográfico aportado con la contestación a la demanda (documento nº 10) así como el aportado luego al tiempo de la audiencia previa, se confirma, en efecto, que en tal acto nada se habló del contenido de este acta que ahora se impugna».

El motivo se desestima.

2.- Sobre la inclusión de asuntos en el orden del día.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es clara al afirmar que no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto que ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la junta convocada acuerdos diferentes en los señalados en dicho orden. Así se recoge en la STS Sala 1ª de 15 de junio de 2010 , y en la de 2 de enero de 2012, Recurso: 1070/2009, que razona que « La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 LPH , tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 [RC 3047/1998 ] y 28 de junio de 2007 [RC 3062/2000 ]). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.(...) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios ».

Sin embargo, esa misma jurisprudencia matiza que no es precisa una exposición particularizada y detallada de los temas a decidir en la asamblea, pudiendo tratarse cualquier cuestión que resulte consecuencia directa de lo expresado en el orden del día. Dice así la STS de 18 de marzo de 2010, rec.1403/2006 que «Esta Sala, en alguna ocasión, tal y como indica el recurrente en relación con las sentencias que invoca en su escrito, ha declarado que no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de la Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden (así, sentencias de esta Sala de fechas 31 de noviembre de 1991 , 27 de julio de 1993 y 26 de junio de 1995 , dictadas en recursos nº 2448/1989 , 209/1991 y 406/1992 respectivamente). Pero también es verdad que, con posterioridad, esta Sala ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , de tal forma que se distingue entre 'aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable ' (en este sentido, Sentencias de 10 de marzo de 1997 , 5 de mayo de 2000 , 14 de febrero de 2002 , 10 de noviembre de 2004 , 30 de diciembre de 2005 y 20 de noviembre de 2006 , entre otras, en recursos nº 1183/1993 , 2246/1995 , 2984/1996 , 3047/1998 , 1786/1999 y 4775/1999 , respectivamente). Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, en el caso concreto, no podría apreciarse que los acuerdos objeto de impugnación estén viciados de nulidad radical, ni siquiera de anulabilidad, y ello por cuanto, tal y como declaró la citada sentencia de 14 de febrero de 2002 , recogiendo el criterio contenido en la sentencia de 16 de abril de 1993 , ' ni del espíritu del art. 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, tras la Ley de 23 de febrero de 1988 , puede entenderse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados. De esta manera, no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea'. Y la STS de 15 de marzo de 2013, rec. 1355/2010 , estimó plenamente ajustado a la Ley y a los Estatutos el acuerdo de ejercicio de acciones judiciales por obras inconsentidas, aunque no figurara expresamente en el Orden del día relativo a 'Información de la situación de las obras realizadas en los pisos.' De lo que antecede se sigue que no se exige una coincidencia exacta entre lo que figura en el Orden del día y los acuerdos que finalmente adopte la Junta de Propietarios, así lo señalan también las sentencias de la AP Madrid 16-9- 2015 y AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1. ª ,5-9-2014 , bastando con que existe un enlace y trabazón lógica entre ambos.

La proyección al caso de la precedente doctrina determina la desestimación del motivo segundo del recurso pues, como declara Dª Marí Juana , administradora de la comunidad, la demanda interpuesta por el Sr.

Eusebio lo fue por ruidos consecuencia de la ampliación que él hizo de su vivienda ocupando la terraza común.

Efectivamente, según se acredita documentalmente, D. Eusebio demandó a la Comunidad de Propietarios solicitando, entre otros pronunciamientos, la condena a «ejecutar en el ascensor de la escalera NUM001 de dicha finca, en sus instalaciones complementarias y accesorias, y en el resto del inmueble, las medidas correctoras que para eliminar el exceso de inmisiones acústicas resulten necesarias conforme al contenido y resultado del informe pericial que se practique al efecto, de suerte que la vivienda situada en la planta de sobre-ático de la escalera NUM001 del edificio quede en adecuadas condiciones de habitabilid ad » (folio 271 de las actuaciones ); y la comunidad se opuso a la demanda alegando que « la causa de que el demandante tenga en su vivienda un nivel sonoro superior al establecido en las ordenanzas, está en las obras ejecutadas por el propio demandante en la planta cubierta del edificio, sin consentimiento de la comunidad, ampliando su vivienda, con la consiguiente ocupación y alteración de los elementos comunes, obras que afectan de forma directa a la insonorización de la vivienda del demandante, por cuanto ha modificado la configuración interna y externa de su vivienda, eliminando muros de fachada, creando nuevas cubiertas y sustituyendo los materiales originales de la construcción que , por su naturaleza, daban a la vivienda sobre-ático un mayor aislamiento acústico y térmico del que tiene tras la ejecución de las obras », anunciando la aportación de un informe pericial que determinara las alteraciones realizadas por el Sr. Eusebio en los elementos comunes de la planta sobre-ático ( folio 277 y 278 de las actuaciones ); de lo que se sigue que el acuerdo impugnado debía entenderse incluido, razonablemente, o al menos tangencialmente, en términos de la STS de 15 de junio de 2010, rec.1615/2005 , en el orden del día sobre ' Demanda presentada a la comunidad por D. Eusebio . Acuerdos a tomar' , pues se encontraban en intima conexión con los argumentos defensivos esgrimidos por la comunidad frente a aquella pretensión, oportunamente debatidos, y articulados en el ulterior escrito de contestación de la comunidad, sin que su adopción produjera ni indefensión ni sorpresa pues, como también se relató por la comunidad de propietarios en el referido escrito de contestación y, así consta en autos, ' el tema de las obras ilegales realizadas por el actor fue objeto de debate en las sucesivas juntas de la comunidad ', y en este caso, también lo fue, pero vinculada a los acuerdos a adoptar en relación a la demanda presentada por el apelante.

Se afirma en la sentencia apelada que la decisión adoptada de 'solicitar' al Presidente que requiriera al demandante para que derribe lo indebidamente construido en la planta de cubierta del edificio, reponiendo a su estado original los elementos comunes, se encuentra amparada en el art.7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin necesidad de la autorización de la comunidad, lo que no comparte esta Sala pues el art.7.2, párrafo 2º LPH , contrariamente a lo que se sostiene en el acuerdo impugnado , autoriza al presidente de la comunidad, sin necesidad de acuerdo de la Junta, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios, a requerir a un comunero tan solo para la cesación de las « actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas», pero no para la demolición de obras ejecutadas menoscabando la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o alterando elementos comunes; sin embargo, se asume la falta de relevancia del acuerdo impugnado, que late en el fundamento desestimatorio de la nulidad interesada, en tanto lo acordado fue un requerimiento, una intimación a la ejecución de un acto frente al que el requerido pudo articular, fundamentar y justificar su oposición, y que se enmarcó reiteramos en la materia objeto del orden del día.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante de acuerdo con el art. 398 LEC .

Vistos, los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández en nombre y representación de la D. Eusebio contra la sentencia número 492/2016 dictada el día 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número39 de Madrid, en los autos de juicio ordinario número 21/2015.

2.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2575-0000-00-0874-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.

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