Sentencia CIVIL Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 971/2015 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 14 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 860/2014
RECURSO DE APELACIÓN 971/2015
S E N T E N C I A Nº 410/017
En la ciudad de Málaga a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 860/2014, procedente del juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga, por la entidad BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada
por el procurador Sr. Domingo Corpas y defendida por el letrado Sr. Capell Navarro. Es parte recurrida D.
Obdulio , parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. López
Armada y defendida por el letrado Sr. Astorga Nuño.

Antecedentes

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PRIMERO .- La Magistrada del juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga dictó sentencia el 12 de junio de 2015 , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 860/2014 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor López Armada, en nombre y representación de don Obdulio , sobre acción de nulidad y otros, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes suscritos entre las partes en el año 2009, a que se contrae la demanda, y en consecuencia deberán las partes proceder a la correspondiente recíproca devolución de las cantidades recibidas como consecuencia de las citadas operaciones, según se fijó en el cuerpo de esta resolución, más interés legal desde la correspondiente fecha de abono o cargo, y ello, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de mayo de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estimó la demanda interpuesta por D. Obdulio , declarando la nulidad de las órdenes de valores de compra de participaciones preferentes Popular Capital S-D suscritas en fecha 11 de febrero de 2009 -por importe de 100.000 euros- y en fecha 24 de febrero de 2009 -por importe de 190.000 euros- por entender que había concurrido en el actor vicio invalidante del consentimiento que debía llevar aparejada la nulidad de las citadas órdenes, debiendo volver las partes a la situación anterior a la firma de dichos contratos, devolviendo la parte demandada la cantidad invertida de 290.000 euros deduciendo los dividendos repartidos que se fijan en sentencia en el importe de 16.117,44 euros, más los intereses legales desde la fecha respectiva de su abono o cargo. Sustenta la parte el recurso de apelación en los siguientes motivos: 1º) Caducidad de la acción ejercitada; 2º) Cumplimiento por parte de la entidad bancaria de la normativa aplicable en materia de información; 3º) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la actora con infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 4º) Inexistencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad bancaria, siendo los servicios contratados por el actor los de administración de valores y ejecución de las órdenes de compra del cliente; 5º) Inexistencia de error en el consentimiento con infracción de lo dispuesto en el art. 1266 del Código Civil .

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: De los términos del recurso de apelación cabe concluir que todos los motivos invocados se reconducen a una errónea valoración de la prueba por parte de la Magistrada de Instancia. Sin embargo un nuevo análisis de la documentación obrante en autos y del visionado de la grabación, lleva a la Sala a la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la resolución recurrida por su acertada fundamentación jurídica que se da por reproducida. No obstante la Sala procede a fundamentar su decisión.

Cuestiones idénticas a las planteadas en el presente recurso ya han sido resueltas por esta Sala en anteriores sentencias (entre otras las dictadas en los rollos de apelación 496/2014 y 783/2014 ), con base en la doctrina jurisprudencial recaída sobre la cuestión litigiosa desde la Sentencia del TS de 18 de abril de 2013 , pasando por las Sentencias del TS de 12 de enero de 2015 , 24 de junio de 2015 y 9 de septiembre de 2015, hasta las más recientes Sentencias 603/2016 y 605/2016, de 6 de octubre ( Recursos 2586/2014 y 2747/2014 ).

En tal sentido el primer motivo de apelación invocado es la caducidad de la acción ejercitada. A respecto la acción que se ejercita es la de nulidad contractual. El art. 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato». La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 que establece lo siguiente: '...se alega la caducidad de la acción, al haberse dictado recientemente la sentencia de pleno de esta Sala de 12 de enero de 2015 en la que se dispone que «[a]l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (...). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Y teniendo en cuenta dicha doctrina, ha de ser desestimada la caducidad de la acción invocada. Así las órdenes de valores se suscriben en fechas 11 de febrero de 2009 y 24 de febrero de 2009 (doc. nº 7) y, según expone la parte actora, es en fecha 31 de diciembre de 2012 cuando conoce que dicha compra de valores ya tenía una pérdida del 63,8% (información facilitada por la entidad bancaria aportada como doc. nº 9 de la demanda), siendo la demanda presentada en fecha 28 de mayo de 2014.



TERCERO: En cuanto al motivo de apelación también invocado de inexistencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad bancaria, siendo los servicios contratados por el actor los de administración de valores y ejecución de las órdenes de compra del cliente, en relación con el motivo asimismo invocado de cumplimiento por parte de la entidad bancaria de la normativa aplicable en materia de información, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2015 establecía que: 'Con respecto de los deberes de información de las entidades financieras en la contratación de productos bancarios complejos, aún bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFID, ya se ha pronunciado esta Sala en varias ocasiones (...). En concreto, la STS de 10 de septiembre de 2014 (RCIP 2162/2011 ) dispone que «[l]a normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico- social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores».

En cuanto al motivo invocado de inexistencia de obligación de asesoramiento por parte del banco, la misma sentencia con remisión a la sentencia de 12 de enero de 2015 , establece que: 'A este respecto, como complemento del elevado estándar exigible a las entidades financieras en la facilitación de información a sus clientes, la sentencia de pleno de 12 de enero de 2015 (RCIP 2290/2012 ) dispone que «[c]uando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico».

En cuanto a la esencialidad y excusabilidad, la sentencia invocada continúa diciendo que: '...dispone la misma sentencia de Pleno antes citada de 12 de enero de 2015 que «[e]s necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe.

La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores».

Y más recientemente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, de las que ha sido ponente D. Pedro José Vela Torres, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes de BANCAJA (hoy BANKIA), plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas. Así: 'Se reitera la caracterización de las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Y se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

Se vuelve a insistir en que, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras).

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

La percepción de rendimientos por el inversor no supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste. Incluso cuando las participaciones preferentes han sido canjeadas por acciones de la propia entidad, ello no supone la confirmación del contrato viciado, puesto que el canje únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )' .



CUARTO.- Pues bien; aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, y cuestionada por la impugnante la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de Instancia, fundamentalmente en todo lo relativo al cumplimiento por su parte del deber de información y entrega de la documentación exigible, nos encontramos con que de la prueba practicada quedaron acreditados todos y cada uno de los hechos en que la actora sustenta su pretensión, analizando detalladamente la Magistrado la prueba practicada en el Fundamento Jurídico II de la sentencia.

Así el actor desde el año 2004 era cliente de la entidad demandada, donde tenía suscritas participaciones del Fondo de Inversión denominado Eurovalor Gestión Moderada 30 y Eurovalor Gestión Defensiva 15, llevándose a cabo la solicitud de reembolso de ambos fondos en fecha 9 de febrero de 2009 y 12 de febrero de 2009 y su producto invertido en la suscripción de Participaciones Preferentes Popular Capital S-D de fechas 11 de febrero de 2009 por un total nominal de 100.000 euros y 24 de febrero de 2009 por un nominal de 190.000 euros. No consta en autos la suscripción de otros productos, salvo un contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito en fecha 7 de marzo de 2007 (doc. nº 4 de la contestación), pues del resto de productos a que se hace referencia en la contestación a la demanda -imposiciones a plazo fijo, fondos de inversión y contratos de leasing- no existen constancia alguna en autos, además de que los mismos en cualquier caso no llevan consigo el riesgo que suscita la suscripción de participaciones preferentes. En cuanto al deber de información, nada resulta probado en autos. La parte demandada afirma que se le entregó al actor un tríptico resumen de las Condiciones de la emisión de participaciones preferentes, que se aportó como doc. nº 5 de la contestación, pero lo cierto es que tal documento no aparece firmado por el actor y el mismo únicamente admitió la entrega de la última hoja del folleto informativo, según expuso en el Hecho V de su demanda. Y desde luego, y aún considerando que efectivamente le fuese entregado dicho tríptico, no puede considerarse el mismo suficiente a efectos de la información del producto que ha de proporcionarse al cliente.

Al respecto la única prueba practicada en el acto de juicio fue la testifical de D. Adriano , propuesta por la parte demandada (dicha parte renunció a la otra testifical interesada D. Bruno ), director de la agencia donde se contrataron los productos, quien se limitó a manifestar que el testigo consideraba que el cliente conocía los productos que suscribía y que tenía otros productos suscritos pero que le daban poca rentabilidad; que le comunicó al Sr. Obdulio el funcionamiento de las participaciones preferentes que le ofrecía mayor rentabilidad y que lo entendió perfectamente; que el cliente comprendió que podía recuperar el importe de las participaciones preferentes; que consideraba que el actor tenía asesoramiento financiero externo (extremo que no consta acreditado); y a preguntas del letrado de la parte actora manifestó que posiblemente el testigo no hizo la contratación directa y que, al ser una contratación de valores, se firmó por la tarde. Desde luego dicha prueba en modo alguno prueba el deber de información que tiene la entidad bancaria respecto al cliente.

La única documentación que consta facilitada al demandante, consiste en la orden de compra del producto.

Y de admitir incluso la entrega de la información publicitaria que refiere la parte demandada, la misma con su sola lectura es absolutamente oscura, engañosa e insuficiente atendida la naturaleza del producto ofertado, de especial complejidad y elevado riesgo, máxime si se tiene en cuenta la cualidad de cliente minorista del actor, que requería una especial información sobre sus características, obligaciones contraídas y verdadero significado sobre el riego asumido, que no consta se le facilitara. Así en cuanto a la experiencia de la parte actora, no ha resultado acreditado que tuviera unos especiales conocimientos financieros ni que estuviera asesorado por profesional, habiendo considerado el Tribunal Supremo que merece la condición de minorista, incluso tratándose de una sociedad mercantil, ya que ello no supone necesariamente el carácter de cliente experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de producto, habiendo afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros. Y no debe olvidarse que la carga de la prueba de la calidad, suficiencia y oportunidad de la información facilitada incumbe a la entidad que ofrece a su cliente producto financiero. Y es precisamente esa falta de información la que motiva el vicio de error en el consentimiento prestado por el actor tal y como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior con referencia a la jurisprudencia allí expuesta.

Alega también la parte demandada que el contrato fue confirmado con la aceptación de la oferta de recompra según se intenta acreditar con la aportación del doc. nº 6 de la contestación a la demanda, lo que tampoco resulta admisible, pues en modo alguno tal documento suple la falta de información ni acredita por sí mismo el conocimiento del demandante del producto y sus riesgos.

Finalmente, por lo que respecta a la cantidad objeto de devolución, también ha de ser confirmada la sentencia de instancia. No cabe duda de que el importe invertido ascendió a 290.000 euros (suscripción de Participaciones Preferentes Popular Capital S-D de fechas 11 de febrero de 2009 por un total nominal de 100.000 euros y 24 de febrero de 2009 por un nominal de 190.000 euros), pero en cuanto a los beneficios obtenidos el actor únicamente admite haber recibido la cantidad de 16.117,44 euros, impugnando expresamente el doc. nº 2 de la contestación a la demanda. Dicho documento es un 'cuadro abono intereses participaciones 570/90000' elaborado unilateralmente por la parte demandada, sin firma alguna, donde no consta dato alguno que indique que se corresponda con la suscripción de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, siendo que la parte demandada disponía de facilidad probatoria para acreditar tal extremo.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO: La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Domingo Corpas en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 860/2014, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.