Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 467/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 410/18.
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE.
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.
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En la Ciudad de Almería a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 467/2.017, los
autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el
nº 1.104/2013, entre partes, de una, como parte apelante Dª. María Rosa , representada por la Procuradora
Dª. Maria del Mar Saldaña Fernández y dirigida por el Letrado D. Pedro Torrecillas Jiménez, y de otra, como
parte apelada Preventiva Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la Procuradora Dª. Antonia Abad
Castillo y dirigida por el Letrado D. José María Arribas Luque.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de febrero de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada porla entidad PREVENTIVA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA con Procurador/a D/Dña. ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO frente a D/Dña. María Rosa con Procurador/ a D/Dña. MARIA DEL MAR SALDAÑA FERNANDEZ, debo condenar y condeno D/Dña. María Rosa a pagar al actor la cantidad de 16.750,18 euros, mas los intereses procesales y sin imposición de costas a ninguna de las partes. '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte se articula sobre la estimación de la demanda interpuesta en su día por la entidad aseguradora contra la que fue su agente, que cobraba una comisión por las pólizas contratadas, con la particularidad de que se deberían de devolver las cantidades cobradas como comisiones si no se mantenía la póliza durante un año, así como las subvenciones por volumen de pólizas alcanzadas, que podrían tener que devolverse una vez que se cancelaban las que hubiese contratado que supusiesen un determinado volumen. El recurrente alega, en primer lugar, infracción de los arts. 309 y 304 de la LEC al no haber declarado el representante de la entidad y haberse estimado como confesa a la demadada. Sin embargo, es evidente que la declaración de dicho representante carecía de interés puesto que se trata de una empresa de implantación nacional y esa persona no puede conocer los detalles de este contrato. Lo lógico es que se interrogase al que firmó la póliza y al testigo que trabajaba en la sucursal, como así se hizo a petición de la demandada, sin que esa declaración, denegada también en esta alzada tras reiterarse la petición de prueba, tuviese relevancia a estos efectos puesto que como decimos nada se hubiese aclarado con la intervención del representante legal de la sociedad. En este sentido la valoración jurídica de la sentencia recurrida resulta muy detallada en cuanto al forma en que se efectuaron las liquidaciones aportadas con la demanda, como resulta del interrogatorio del director de la sucursal y de la empleada, bajo cuya dirección se efectuaron las liquidaciones de lo adeudado y cuya fuerza probatoria es evidente.

En cuanto a la infracción del art. 304 citado, se alega que no fue citada personalmente y que su presencia en el proceso no fue posible debido a que no se le ha podido localizar, lo que resulta cuando menos sorprendente.

Sin embargo si examinamos la fundamentación de la sentencia resulta que esta falta de comparecencia de la demandada y su posible ficta confessio , hoy denominada ficta admissio, no es tan relevante ya que se ha partido de unas pruebas convincentes, como son el testimonio del director de la entidad y de la de la empleada, que acreditan, junto con la documental, la existencia de unas condiciones en el contrato no desvirtuadas por la prueba de la contrario como se ha dicho más arriba. Por tanto basta con apreciar una falta de prueba de la parte, ante la que se presentan otras pruebas concluyentes, para poder hacer uso de la facultad de valorar la facilidad de aportación de prueba de las partes, a efectos de determinar los efectos de esa falta de aportación. La STS 22-10-2014 hace una interpretación restricitiva en cuanto al uso de esta modalidad de prueba. Por ello dice '...

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994 de 17 de enero ( RTC 1994, 7) , En este sentido señalaremos que habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989).

Por tanto, en cuanto a la valoración de una posible aceptación de los hechos, es evidente que hay un aprueba convincente sobre la existencia de la deuda y su cuantía, como se ha dicho, por lo que en realidad se trata de un refuerzo de esa prueba basada en la facilidad probatoria de la contraria, por lo que como se citó por medio de Procurador a la parte, a quien se hicieron los apercibimientos correspondientes de tenerla como confesa, en los términos de la anterior LEC, es decir de reconocer los hechos de la demanda, sin que compareciese ni alegase causa justa para no hacerlo, habiendo afirmado su letrado que no pudo localizarla para dicho menester, podemos concluir que los efectos de su conducta no pueden ser eludidos por las alegaciones de la parte recurrente.



SEGUNDO.- Se recurre también la apreciación de la existencia de un contrato verbal, argumentando que se trata de un contrato de agente verbal pero sin cartera y sin que se pactase la devolución de las comisiones recibidas por primas impagadas en el año siguiente. En efecto, se trata de un contrato verbal, pero frente a la liquidación de 'extornos', o devolución de pólizas, efectuada por la aseguradora y ratificadas por el director de la entidad y la empleada de la agencia, nada se ha aportado por la demandada, como se ha dicho mas arriba. La falta de contrato escrito no impide otorgar validez a los pactos que se hubiesen convenido, conforme al sistema contractual de nuestro derecho de carácter espiritualista, ex art. 1278 del C.Civil, de modo que de cualquier manera que una persona se obliga, queda obligada, sin que la no constancia por escrito, a pesar de exigirlo la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, pueda ser óbice a la validez del contrato, por ser esta una forma a la que las partes pueden compelerse pero no exigirse como elemento esencial del contrato.

En cuanto al posible error en la valoración de la prueba como dice STS 13-1-2014 '..En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'.

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000, 212), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/200 , de 21 de diciembre (RJ 2010, 298). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. ...............Esta Sala ha declarado de forma reiterada que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los órganos judiciales de instancia, y no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, y también impide postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por la Audiencia Provincial. Así se ha afirmado en sentencias como las núm. 88/2011, de 16 de febrero (RJ 2011, 449) , y 635/2012, de 2 de noviembre (RJ 2012, 10422) .

En resumen, que de una valoración conjunta de la prueba se pude concluir que existía ese contrato verbal en la forma que se ha expuesto en la demanda y acreditado en el proceso por medio de la documental y testifical, debiendo remitirnos las valoraciones acertadas de la sentencia recurrida, en cuanto a los testimonios de los testigos en relación con los documentos aportados y la falta de prueba de la demandada.



TERCERO.- Al desestimarse le recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 16 de febrero de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta lazada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.