Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 59/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00410/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09018 41 1 2016 0000719
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000302 /2016
Recurrente: Valeriano
Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado:
Recurrido: Belen
Procurador: MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 410
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SOBRE: DIVORCIO CONTNCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: TRECE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 59 de 2018, dimanante de Juicio Divorcio Contencioso nº 302/2016, del
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de fecha 10 de agosto de 2017, siendo parte, como demandada apelante DOÑA Belen
, representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Victoria Recalde de la Higuera y defendida
por la Letrada Doña María Cruz Alvarez Durandez; y como parte demandante apelante DON Valeriano ,
representado ante este Tribunal por el Procurador Don Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendida por el
Letrado Don Haume Sanz Fernández- Soto.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE las demandas interpuestas por el Procurador Sr. Arnáiz en nombre y representación de D. Valeriano , y por la Procuradora Sra. Recalde en nombre y representación de Doña Belen , y, en consecuencia, debo DECLARAR y DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y, en particular, con determinación de las siguientes medidas: 1.-GUARDA Y CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD Guarda y custodia, procede atribuir la misma a la madre del menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- RÉGIMEN DE VISITAS 1.- Fines de semana alternos, desde las 18:30 horas del viernes hasta las 19.30 horas del domingo, siendo la entrega y recogida de la menor a través de APROME de León. En caso, de existir un día no lectivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que le corresponda con el padre, dicho día quedará unido al fin de semana, manteniéndose los horarios de entrega y recogido para el día de inicio y fin del fin de semana de visita.

2.- Las vacaciones escolares se distribuirán por mitades; para las vacaciones de verano, comenzarán desde la finalización del curso escolar y por quincenas alternas, en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares, debiendo comunicarse dicha circunstancia al menos con un mes de antelación a la finalización del curso escolar.

3.- PENSIÓN DE ALIMENTOS Se establece la obligación de D. Valeriano de abonar a favor de su hija menor de edad Gema , la cantidad de 350 Euros mensuales, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, en los primeros 5 días de cada mes, cantidad que se actualizará conforme a la variación que experimente anualmente el IPC.

4.- GASTOS EXTRAORDINARIOS Los gastos extraordinarios, serán sufragados al 50%, por lo que cada progenitor abonará la mitad de los mismos, cuando se genere de la asistencia, cuidado y atención sanitaria no cubierta por la Seguridad Social, entendiéndose por extraordinarios los gastos excepcionales, no periódicos, imprevisibles y necesarios, y siempre consensuados, salvo en caso de urgente necesidad; si no existiera acuerdo, deberá autorizarse por el Juez.

No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de Doña Belen .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el proceso.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Valeriano y Doña Belen , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 10 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por las respectivas representaciones procesales de Belen y de Valeriano se formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia de divorcio dictada en fecha 10-8-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 que, entre otros pronunciamientos, atribuye la guarda y custodia exclusiva del hijo menor del matrimonio a la madre con visitas del padre por medio del APROME de León, fija un determinado régimen de vacaciones, alimentos para el hijo a cargo del padre y por un importe de 350 €/mes y deniega pensión compensatoria en favor de la esposa.

En síntesis, la representación de Belen apela la sentencia por entender que: 1. La pensión compensatoria en cuantía de 350 €/mes y por un periodo de cinco años resulta procedente al haber producido el divorcio un desequilibrio en la situación económica de los cónyuges en perjuicio de la esposa, porque abandonó un trabajo de tres años en León para seguir a su entonces marido a su destino como Guardia Civil en DIRECCION000 .

2. La pensión alimenticia en favor del hijo menor debe ser de 400 €/mes, y no de 350 €/mes. La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba a la hora de determinar los ingresos mensuales del obligado, que no son de 21.000 € anuales (1750 €/mes), sino de 23.378,60 € (1948,21 €/mes).

En síntesis, la representación de Valeriano apela la sentencia por entender que: 1. La guarda y custodia debe atribuirse al padre.

2. Los gastos de desplazamiento del padre a León para cumplir el régimen de visitas debe compartirse al 50% por ambos progenitores o, alternativamente, deben rebajarse los alimentos a 300 €/ mes.

3. La Juez a quo , de manera indebida, no entró ni en su sentencia, ni en trámite de aclaración a la misma, a resolver sobre distintos aspectos del régimen de visitas y de los gastos extraordinarios.

Ambas partes se han opuesto a los recursos de apelación formulados de contrario interesando su desestimación por análogos argumentos a los expresados en sus escritos de apelación.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos de apelación y a interesado la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- RECURSO DE Belen .

El recurso debe ser parcialmente estimado porque existió un desequilibrio que justifica la pensión compensatoria interesada por la apelante, pero solo con una duración de 2 años frente a los 5 que defiende el recurso.

En cuanto a los alimentos, si bien la prueba documental acredita que el progenitor gana 23.378 € anuales, frente a los 21.000 € anuales que contempla la sentencia de instancia, las necesidades de la hija menor no justifican una pensión superior.

Por lo que se refiere a la cuestión de la pensión compensatoria (sobre cuya concreta cuantía: 350 €/ mes, las partes no han discutido, pues solo se ha abordado la cuestión de su procedencia o improcedencia y la de su temporalidad), basta con atender a las fechas de alta y baja en el trabajo de Belen en la empresa DIRECCION001 . para comprobar que, a los 4 o 5 meses del nacimiento de la menor y tras la baja de maternidad, Belen abandona su trabajo en León al haberse trasladado, siguiendo el destino profesional de su marido, a DIRECCION000 en cuya localidad se dedica, salvo algún trabajo esporádico, a cuidar de su hija. Esa es la razón por la que a partir de dichas fechas comienza a cobrar la prestación de desempleo. Es decir, la esposa abandono en bien de la familia su anterior trabajo y deja de trabajar para cuidar de su hija, permaneciendo en esta situación hasta el divorcio. En consecuencia, el divorcio necesariamente ha producido un desequilibrio en la situación económica de la esposa que debe ser compensado mediante una pensión monetaria al amparo de lo establecido en el art. 97 C.C .

El hecho de que la liquidación de la sociedad de gananciales pueda determinar un incremento en el patrimonio privativo de la esposa no es óbice para apreciar el desequilibrio, en contra de lo que sostiene la defensa de Valeriano . Lo que se compensa con la pensión analizada es el desequilibrio económico, y éste persiste en la misma medida tras la liquidación, pues ambos cónyuges perciben igual o análoga cantidad por su participación en la sociedad ganancial.

Ahora bien y conforme al mismo precepto, habida cuenta la escasa duración del matrimonio, la edad de la esposa (34 años en la actualidad), su capacitación profesional (es licenciada en ADE) y su pasada experiencia laboral, la obligación del pago de la pensión debe estar limitada a dos años, tal y como subsidiariamente lo pide la defensa de Valeriano en su escrito de oposición a la apelación formulada de contrario, tiempo que se considera suficiente para que la esposa pueda adoptar las disposiciones oportunas para volver a acceder al mercado laboral.

En relación con la cuantía de la pensión de alimentos, la declaración del IRPF de Valeriano correspondiente a 2015 acredita que, tiene unos ingresos netos de 23.378,60 € anuales (1948 €/mes) y no de 21.000 € anuales (1750 €/mes). Pero no consta en autos que las necesidades de una hija de tan corta edad (cinco años) justifiquen una pensión alimenticia superior a la establecida en la sentencia de instancia (350 €/ mes), que se considera suficiente y adecuada.



TERCERO.- RECURSO DE Valeriano .

El recurso de apelación debe ser desestimado.

Los mismos argumentos - que se basan sobre todo en el informe psicosocial obrante en autos - esgrimidos por la Juez de instancia para denegar tanto la custodia exclusiva del padre, como la custodia compartida y para atribuir la custodia exclusiva a la madre, deben darse aquí por reproducidos en aras de la brevedad.

La existencia de causa penal abierta contra el esposo por la conflictividad existente entre los progenitores, la orden de alejamiento cursada contra el progenitor, la residencia y escolarización de la menor en León y, especialmente, la dedicación prestada por la madre hacia la menor desde su nacimiento hasta la actualidad, así como el mayor apoyo familiar pata su cuidado derivado de su convivencia con los abuelos maternos, frente a la mayor dificultad para una adecuad custodia por causa de los turnos alternativos laborales del padre, y la falta de unos apoyos familiares actuales que puedan suplir la ausencia del padre en DIRECCION000 , y que exigirían además un traslado de residencia de los abuelos paternos son razones todas ellas que aconsejan y justifican, en interés de la hija de cinco años, que se atribuya la custodia exclusiva a la madre.

La cuestión de la cuantía de los alimentos ha quedado ya resuelta en el Fundamento de Derecho anterior y a ello nos remitimos. Solo cabe añadir ahora que no es lícita, ni procedente la compensación alimentos/ gastos de desplazamiento que propone el apelante. No solo porque sobre los alimentos, por estar basados en una necesidad de manutención, no cabe hacer compensación alguna con otros posibles gastos, sino también porque el acreedor de los alimentos es la hija menor, mientras que la obligada, en su caso, al pago del 50% de los gastos de desplazamiento sería la esposa, por lo que, desde este punto de vista, la compensación o rebaja solicitada solo podría realizarse a costa de la esposa y no de la hija menor.

Pero no procede la distribución de los gastos de desplazamiento del padre desde DIRECCION000 a León y viceversa para cumplir con el régimen de visitas habida cuenta la actual desproporción existente entre los ingresos de ambos progenitores: 1948,21 €/mes el padre y ningún ingreso la madre a excepción de la pensión compensatoria de 400 €/mes por el tiempo limitado de dos años.

Finalmente, por lo que se refiere a las cuestiones cuya aclaración fue denegada y que se han reproducido en esta segunda instancia, desde luego debe adelantarse ya la incorrección formal de la petición contenida en el escrito de recurso porque no cabe en sede de apelación aclarar la sentencia de primera instancia, sino, en su caso, ratificarla o modificarla en todo o en parte.

La sentencia ha dado respuesta a la cuestión del régimen de visitas, por lo que, de entrada, ha rechazado las concretas peticiones formuladas sobre el particular en la demanda del Sr. Valeriano y este Tribunal no encuentra razones de peso para modificar dicho pronunciamiento.

Pretende la parte recurrente, por medio de una sedicente aclaración de sentencia y de manera harto improcedente, establecer un régimen de visitas tan prolijo, estereotipado (en la medida que parece responder a un formulario preestablecido que no se adapta a la real situación de autos en la que, entre otros factores, existe una orden de alejamiento que pesa sobre el progenitor y se ha establecido la entrega de la hija menor a través del APROME) y, a veces, poco inteligible que, más que solucionar dudas, podría causar en muchos casos problemas a la hora de su cumplimiento, y que resulta incompatible con una mínima flexibilidad, ciertamente conveniente para poder afrontar todas las posibles situaciones en beneficio del menor. Y ello, claro es, sin perjuicio de que, en caso de concretos desacuerdos, la cuestión pueda ser resuelta por el Juez de instancia en la forma que legalmente proceda.

Bastaría ya con ello para desestimar tal petición.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, la mera lectura del apartado relativo a la enfermedad revela su carácter parcialmente ininteligible y, además, que está pensado no para lo acordado en sentencia, sino para el caso de que se hubiese otorgado la custodia al padre.

En cuanto a las vacaciones, la propuesta del recurrente, que a veces resulta casi ininteligible (véase la relativa a las vacaciones de navidad), modifica de manera innecesaria la división de los periodos en quincenas prevista en la sentencia y, además, resulta incompatible con la orden de alejamiento que pesa sobre el recurrente y las entregas por medio del APROME.

En cuanto a las comunicaciones telefónicas con la menor, como bien dice la defensa de Belen , la hija es muy pequeña (cinco años en la actualidad) y no puede responder por si misma a la llamada, por lo que la comunicación telefónica con ella resulta inviable al existir una orden de alejamiento y comunicación del padre respecto de la madre y los abuelos paternos. Lo mismo puede decirse respecto de la información de la madre al padre.

Por lo que se refiere a la entrega y recogida en el APROME y las celebraciones, no puede pretender la parte organizar el funcionamiento y horarios de dicha entidad, sino que debe adaptarse a ella, puesto que la causa de su utilización radica en el conflicto existente entre los progenitores y la orden de alejamiento dictada contra el recurrente. Y puesto que la entrega ha de hacerse por medio del Punto de Encuentro Familiar organizado por el APROME, las recogidas y entregas con ocasión de las celebraciones, sobre todo en caso de día lectivo, resultan muy complicadas y, a la postre, perjudiciales para la menor.

En relación con los gastos extraordinarios, pretende la parte regular el futuro de unas necesidades cuyo devenir está por determinar y anticipar a esta apelación cuestiones que habrán de resolverse, en caso de conflicto, por el Juez de instancia.

Finalmente, nos remitimos a lo ya acordado sobre los gastos de transporte.



CUARTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas a Valeriano , cuyo recurso de apelación debe ser desestimado; y no hacer expresa condena en costas respecto del recurso de Belen , al ser estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Belen , y desestimando el interpuesto por la representación de Valeriano , ambos contra la sentencia de divorcio dictada en fecha 10-8-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la expresada sentencia en el solo sentido de fijar como pensión compensatoria que el esposo debe abonar a la esposa, por plazo de dos años y dentro de los cinco días de cada mes, la cantidad de 350 €/mes, con actualización anual conforme al IPC; y debemos mantener y mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; con condena en costas de esta segunda instancia a Valeriano por lo que se refiere a su recurso de apelación, y sin expresa condena en costas por lo que se refiere al recurso de apelación de Belen .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.