Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 353/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00410/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0019515
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001549 /2017
Recurrente: Alejandro
Procurador: RAQUEL SANCHEZ PEREZ
Abogado: INES GARCIA TROITIÑO
Recurrido: Leonor , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ
Abogado: MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 27 de noviembre de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 353-2018,

interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 10 de A
Coruña, en los autos de divorcio contencioso núm. 1549/2017, siendo parte como apelante, el demandado,
DON Alejandro , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en DIRECCION000
, núm. NUM001 - NUM002 , DIRECCION002 , representado por la procuradora doña Raquel Sánchez Pérez,
bajo la dirección de la abogada doña Inés García Troitiño; y siendo parte apelada, la demandante, DOÑA
Leonor , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en Rúa DIRECCION001 ,
núm. NUM004 - NUM002 , DIRECCION004 , representada por el procurador don José Cernadas Vázquez,
bajo la dirección de la abogada doña María del Rosario Crespo Prieto; con la preceptiva intervención del
Ministerio Fiscal, en concepto de apelado; versando los autos sobre pensión alimenticia.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 4 de julio de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 10 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Cernadas Vázquez, en nombre y representación de Doña Leonor , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Alejandro y Doña Leonor , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes: - Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Ambos progenitores entienden que la flexibilidad debe ser el principio que organice los tiempos que pasen con los niños, sin embargo, se fijan una medidas concretas para que quede establecido un régimen de visitas. LOS progenitores acuerdan que Aurelia y Julio vivirán con Leonor , pero podrán estar con Alejandro cada vez que ambos así lo acuerden.

- Aurelia y Julio estarán en compañía de Alejandro los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas, - lunes a las 20 horas, debiendo recoger y dejar a niños en el domicilio familiar.

- Si hubiese una festividad o puente escolar inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visita estancia.

- Si se trata de un festivo intersemanal los niños pasarán con los progenitores de forma alterna, a contar desde la firma del convenio, empezando Leonor . Cuando corresponda a Alejandro estar con los niños, los recogerá a las 20 horas de la tarde del día anterior al festivo y los llevará ese día festivo a las 20 horas a la casa de Leonor .

-Del mismo modo, Alejandro se compromete a recoger a los niños todos los primer lunes de mes en el colegio y llevarlos a casa de Leonor a las 20 horas.

-En las vacaciones de verano, los niños estarán con Alejandro la primera quincena de julio y agosto, y con Leonor la segunda quincena de julio y agosto en los años pares. Y en los años impares los niños estarán con Leonor la primera quincena de julio y agosto y con Alejandro la segunda quincena de julio y agosto. Debiendo Alejandro recoger a los niños el día anterior al inicio del periodo vacacional a las 20 horas y llevarlos el último día del periodo vacacional a las 20 horas en el domicilio de Leonor . Durante dichos períodos el progenitor con quien estén los niños pueden decidir llevarlos al campamento que elija, debiendo abonarlo por completo.

-Durante las vacaciones escolares en el mes de junio los niños estarán con Leonor en los años pares y con Alejandro en los años impares; durante las vacaciones escolares en el mes de septiembre los niños estarán con Leonor los años impares y con Alejandro los pares. Debiendo Alejandro recoger a los niños el día anterior al inicio del periodo vacacional a las 20 horas y llevarlos el último día del periodo vacacional a las 20 horas en el domicilio de Leonor .

-Durante las vacaciones de Carnavales, comprendiendo todo el periodo vacacional escolar, los niños estarán con Alejandro durante los años impares y con Leonor durante los años pares, debiendo recoger a las 20 horas en el domicilio de Leonor el día anterior al inicio del periodo vacacional y llevarlos el último día del periodo vacacional a las 20 horas en el domicilio de Leonor .

-Durante las vacaciones de Semana Santa, comprendiendo dicho periodo desde el viernes de Dolores hasta el lunes de Pascua incluido, estarán los años pares con Alejandro y los impares con Leonor . Debiendo Alejandro recoger a los niños el día anterior al inicio del periodo vacacional a las 20 horas y llevarlos el último día del periodo vacacional a las 20 horas en el domicilio de Leonor .

-Se entiende que, salvo que expresamente se ponga otro lugar, que Alejandro recoge y regresa a Itria y Julio en el domicilio de Leonor .

-Durante las vacaciones de Navidad, los niños estarán desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 20 horas del día 25 con Alejandro en los años pares y con Leonor en los impares. Desde el 25 a las 20 horas al 1 a las 20 horas en los años pares con Leonor y en los impares con Alejandro . Desde el día 1 de enero a las 20 horas al día 3 a las 20 horas con Alejandro en los años pares y con Leonor en los impares. Desde el día 3 a las 20 horas hasta el día 6 a las 17 horas en los años pares con Leonor y en los impares con Alejandro . Desde el día 6 a las 17 horas hasta el inicio del curso escolar con Alejandro en los años pares y con Leonor los impares.

- En relación a la tarde del 5 de enero, ambos progenitores pactan un régimen de flexibilidad que permita que los niños puedan acudir con Leonor a la cabalgata de Reyes.

- Durante el periodo vacacional se interrumpe el régimen de visitas ordinario.

- El progenitor que esté con los niños en ese momento comunicará al otro cualquier incidencia relevante que ocurra, entendiendo por tal cualquier situación médica o escolar u otra de análoga importancia (comunicaciones del colegio, informes médicos...) Dicha comunicación se efectuará por WhatsApp o programa que le sustituya, llamada telefónica, etc.

- El progenitor que tenga a los niños durante el fin de semana se responsabilizará de sus obligaciones escolares.

- El progenitor que no se encuentre con sus hijos en ese momento podrá comunicarse con ellos por cualquier vía, siempre que se respeten los horarios y rutinas de los niños, se entiende que durante el periodo escolar no se podrá llamar más tarde de las 21 horas y en verano y festivos no más tarde de las 22,30 horas.

No se efectuarán llamadas durante el periodo escolar por las mañanas. Ambos progenitores se comprometen a que sus hijos no tendrán teléfono móvil con tarjeta de SIM de datos hasta que cumplan los 12 años. Las contraseñas de cuenta de teléfonos y tablets de los niños estarán en posesión de ambos progenitores hasta que los hijos sean mayores de edad y ambos progenitores figurarán como emails de respaldo.

- Cuando los niños tengan que acudir al médico o a una reunión escolar o algún especialista, cualquier de los progenitores podrá pedir la cita, debiendo comunicar al otro progenitor la fecha de la cita en cuento la sepa, para que en la medida de los posible puedan acudir ambos progenitores si así lo desean. Del mismo modo, ambos progenitores se comprometen a seguir las instrucciones dadas por el tercero especialista.

- El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION001 número NUM004 , 15670 0 Burgo ( DIRECCION004 -A Coruña), se atribuye a Leonor y los niños.

- Leonor abonará el 100% del pago de la cuota ordinaria de la comunidad, así como la totalidad de los gastos de consumos del domicilio desde el mes de abril de 2018.

- La hipoteca de la vivienda, al igual que el IBI y las posibles derramas de la comunidad se abonarán al 50% por ambos progenitores.

- Alejandro deberá retirar del inmueble y del trastero sus efectos personales en el plazo de 10 días siguiente a la firma del acuerdo de mediación y en ese mismo plazo deberá entregar las llaves de la vivienda a Leonor .

- Ambos progenitores acuerdan que en relación a la deuda que tienen en común de la tarjeta Nissan, 3.587,36 euros, que será abonada a partes iguales, 1.793,68 euros cada uno, ingresando dicha suma en la cuenta bancaria facilitada por la entidad antes del 15 de junio de 2018.

-El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la suma de 450 euros mensuales, cantidad que habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

-Los gastos extraordinarios que ocasionen los menores serán abonados al 50% por ambos progenitores, siempre previa consulta y justificación.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

La sentencia fue aclarada por auto de fecha 11 de julio de 2018, cuya parte dispositiva dice como sigue: 'ACUERDA corregir el error material sufrido tanto en el Fundamento de Derecho Cuarto como en el Fallo de la sentencia de fecha 4 de julio de 2018 ya que donde dice 'El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la suma de 450 euros mensuales', debe decir 'El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la suma de 450 euros mensuales'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Alejandro , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Sánchez Pérez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 24 de octubre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Sánchez Pérez, en nombre y representación de don Alejandro en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Cernadas Vázquez, en nombre y representación de doña Leonor , en calidad de apelado; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto los referidos a la pensión de alimentos.

Primero.- El recurso de apelación articulado se fundamentó en infracción de las normas procesales y sustantivas al infringir la sentencia apelada los p2 y 3 del art. 209 de la LEC; así como falta de motivación o motivación insuficientes, con vulneración del art. 24 de la CE, aunque realmente la única cuestión de fondo que se discute es la pensión alimenticia fijada para los dos menores Aurelia (nacida el NUM005 .2009) y Julio (nacido el NUM006 .2012), que se articuló vía error en la apreciación de la prueba.

En primer término hay que precisar que las sentencias civiles no tienen por qué contener formalmente hechos probados.

En segundo lugar que ni el T.S., ni el T. Constitucional exigen una agotadora motivación, sino que realmente lo que se busca, es la proscripción de la arbitrariedad, dando las razones que llevaron a la decisión.

En nuestro caso se razonó el sueldo del marido y la existencia de dos hijos menores, fijándose la cuantía en 450 €, de conformidad con el informe del ministerio fiscal. Previamente el auto de medidas lo había hecho en 600 € al no haber comparecido el recurrente.

Por otra parte, la falta de motivación o motivación insuficiente no daría lugar a la nulidad de la sentencia y devolución de los autos al juzgado (lo que ni siquiera se pide), pues debe prevalecer el efecto positivo de la jurisdicción ( art. 456.3 de la LEC), siendo la A. Provincial la que tendría que entrar a resolver tal cuestión, ad exemplum las sentencias del T.S. de 1.12.2011, 24.5.2012 y 1.4.2013.

Finalmente solo una motivación inexistente o extremadamente formal quebraría el art. 24 de la Constitución Española, y lo que no puede hacerse es invocarse genéricamente el mismo sin argumento alguno, convirtiéndolo así en un motivo vacío de contenido (véanse las sentencia del TS de 14 de julio de 2010, 15 de julio de 2011 ... etc.).

Los motivos formales deben ser en consecuencia desestimados.

Segundo.- Partiéndose del hecho incontestable que la madre gana 1.078,41 € y el padre 1.820 €, quedándose aquella el domicilio familiar en atención a la guarda y custodia concedida, no puede desconocerse que la obligación de dar alimentos es de ambos progenitores y que el recurrente está contribuyendo a dar vivienda a sus hijos que viven salvo el amplio sistema de visitas fijado con la madre, pagando la hipoteca por mitad, no teniendo que pagar aquella alquiler. El cónyuge que abandonó el domicilio familiar paga 625 € y un préstamo de 244 € pues ha tenido que adquirir mobiliario para la nueva vivienda, incluidos dormitorios de sus hijos. El importe de la mitad de la hipoteca son 170,53 €, residiendo en DIRECCION002 , teniendo que desplazarse a DIRECCION003 para trabajar. El elevado coste de los alquileres, conduce a no atender el argumento de la contraria de poder encontrar otro más económico o trasladarse a vivir a DIRECCION003 -el coste de gasolina moderadamente se calcula en 100 €-, cuando se vivía en DIRECCION004 próximo al domicilio actual del recurrente. Además se justificó un pago de préstamo concedido al parecer durante el matrimonio por importe de 156,57 €.

De mantenerse la pensión alimenticia fijada, conduciríamos al impago de la misma, pues solo le quedaría libre al padre 73 €. En efecto 1296,10 € de gastos fijos + 450 € de pensión, sin contar gastos de agua, luz y sus propios alimentos, al margen de los menores (de Viernes a las 20 horas a lunes a las 20 h, más puentes, festivos intersemanales y vacaciones fijadas).

Los gastos de los menores por material escolar, libros, comedor, almuerzo, cuota Ampa y seguros de accidentes son 1354 € al año.

Es indiscutible de acuerdo con la jurisprudencia del TS que tratándose de menores, los criterios deban ser más flexibles y no tan proporcionales, pues estamos ante uno de los deberes básicos de la patria potestad.

Pero, la pensión fijada por alimentos hace imposible su pago, por lo que la Sala dado que el padre proporciona vivienda y que las necesidades actuales de los menores no van más allá de las dichas (de tener en un futuro necesidades médicas o psicológicas el hijo menor, podrían subsanarse vía gastos extraordinarios), considera más ajustada la cantidad de 150 € por menor (300 € para los dos), con las actualizaciones previstas en la sentencia apelada y lo indicado respecto a los gastos extraordinarios.

Tercero.- La estimación parcial del recurso de apelación articulado, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 10 de esta ciudad de 4.7.2018, aclarada por auto de 11 de julio de 2018, en el sentido que la pensión alimenticia para cada menor será la de 150 € mensuales, es decir 300 €, confirmándose los demás extremos, y no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.