Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 354/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0135063
Recurso de Apelación 354/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 850/2016
APELANTE: SOGAL S.A.
PROCURADOR D. JAVIER NOGALES DIAZ
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES ALVAREZ MARTIN
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 850/2016 seguidos
en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, en los que aparece como parte apelante SOGAL S.A.
representada por el Procurador D. JAVIER NOGALES DIAZ y defendida por la Letrada Dña. ALMUDENA
MORENO CARRERO, y como parte apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000
DE MADRID, representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES ALVAREZ MARTIN y defendida por la
Letrada Dña. MARÍA DE LOS ANGELES TEN MARTÍN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/10/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/10/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Sogal S.A., contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra, y ello haciendo expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante SOGAL, S.A. a la que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta y reproduce íntegramente la fundamentación jurídica de la resolución que ha sido apelada.


PRIMERO. Una vez que la excepción de falta de legitimación activa de la entidad actora, SOGAL S.A., por no estar al corriente de pago de las cuotas comunitarias y la de cosa juzgada han sido desestimadas por la sentencia de instancia y que tal decisión no ha sido cuestionada en esta segunda instancia por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, el tema que nos corresponde analizar en este recurso de apelación es muy concreto, la validez del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de 31 de marzo de 2016 en el que se decidió la distribución de los gastos para la instalación del ascensor en el edificio.

En definitiva se cuestiona si a los dos locales comerciales, que son propiedad de la entidad actora, se les ha aplicado correctamente el contenido de lo dispuesto en el título constitutivo que dispone que a cada uno de ellos 'se le asigna una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble del nueve enteros cincuenta centésimas por ciento, en cuya proporción satisfará los gastos generales del mismo, excepto los que origine la conservación y alumbrado del portal y escalera, a los que contribuirá con arreglo al un entero cuarenta centésimas por ciento'.



SEGUNDO. Contra la decisión del juzgado de instancia que estimó que el acuerdo de la Comunidad de Propietarios de fijar una participación del 9,50 % para los locales comerciales era plenamente válida y eficaz, la sociedad anónima SOGAL, propietaria de los dos locales de la planta baja del edificio, defendió su recurso en base a los siguientes argumentos: 1º. Error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba así como de la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta por el Juzgador en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada para desestimar la demanda interpuesta por SOGAL S.A., propietaria de los dos únicos locales situados en toda la planta baja del edificio que conforma la Comunidad de Propietarios, en concreto: A.- Valora erróneamente la prueba practicada. Califica de general la cuota del 9,50% y de reducida la del 1,40% cuando ambos coeficientes son generales si bien referidos a distintos gastos de mantenimiento del inmueble.

Esta duplicidad de coeficientes no es única o exclusiva de los locales de la planta baja sino que en el título constitutivo también se establece para las 20 viviendas que forman parte del edificio, siendo superior el porcentaje de gastos generales de portal y escalera que el del resto de los gastos.

Por tanto participando ambos coeficientes de la misma condición de 'generales' y estando ajustados sus porcentajes de más o menos en la forma establecida en los Estatutos, dependiendo fundamentalmente los diferentes porcentajes de la ubicación, planta y uso que se presuman van a hacer de los servicios y elementos comunes los locales y viviendas se evidencia el error de hecho en que ha incurrido el Juzgador que, apartándose de los Estatutos, considera general exclusivamente el que para los locales es el 9,5%.

B.- Aplica incorrectamente la legislación vigente y la jurisprudencia existente.

Las sentencias invocadas por la juzgadora de instancia fueron dictadas en supuestos en que existía exoneración de gastos de mantenimiento o conservación de ascensor o en solicitudes de tal exoneración, que nada tienen que ver con el tema que se plantea en este procedimiento, pues no se solicita que se exima de pagar los gastos de instalación del ascensor sino que, de los dos coeficientes generales que establecen los Estatutos de la Comunidad, se aplique el de 1,40 % al ser el adecuado en función del elemento común donde van ubicados los ascensores, la escalera del edificio, como por el uso que se va a hacer de los mismos por los de los locales comerciales, siendo esta solución más acorde con los principios de equidad, conmutativo y de reciprocidad.

C.- La sentencia contiene pronunciamientos incongruentes y contradictorios. El Juzgador de Instancia considera aplicable el coeficiente general del 1,4% para el posterior mantenimiento del ascensor. Con dicha afirmación se viene a reconocer, implícitamente, que la falta de previsión estatutaria de la existencia de un ascensor se debe suplir con el coeficiente que sea más afín al supuesto ante el que nos encontramos, en definitiva el referido a los gastos de portal y escalera.

2ª Se vulnera el apartado c) del número 1 del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , al ser el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad anónima SOGAL y ser adoptado con abuso de derecho.

No participando la recurrente en manera alguna del servicio del ascensor, al que ni siquiera tiene acceso al portal por uno de sus locales, teniéndolo inutilizado en el segundo tal como resulta de la prueba practicada, resulta arbitrario y desproporcionado que se obligue a la sociedad titular de los locales a contribuir con un coeficiente que no sea el aplicado para los gastos de portal y escalera y que viene a suponer casi el 20 por ciento del total del presupuesto, mientras que los propietarios de las veinte viviendas, que son los que realmente van a utilizar el servicio, solo contribuyen con un cuatro por ciento aproximadamente.

Por ello, hay que insistir en el dato de que si bien la doctrina jurisprudencial sobre la instalación de gastos del ascensor desde la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 , reiterada en la sentencia de 17 de octubre de 2013 , está claramente fijada para los supuestos de exoneración del mismo, no puede olvidarse, que como tiene también declarado el mismo tribunal ' los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor nunca podrán lesionar gravemente a ningún propietario. Es un límite que, pese a su obviedad, la Sala entiende conveniente subrayarlo como complemento de la doctrina' ( STS de 23 de diciembre de 2014 que reitera la doctrina fijada en la de 13 de septiembre del mismo año ).



TERCERO. Antes de abordar las cuestiones planteadas por la entidad actora en su recurso de apelación haremos un breve recorrido de la doctrina jurisprudencial, recogiendo lo dispuesto por alguna de las sentencias que se han ocupado de la materia.

Así la sentencia de 6 de mayo de 2013 indica que ' El alcance de la exención a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC n.º 2218/200 6 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a ' gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se aprobó la participación de todos los copropietarios en la realización de las obras de adaptación del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a los gastos de ascensor a favor de los titulares de los locales de sótano y planta baja, exigía, para su validez el acuerdo unánime de todos los copropietarios. La no concurrencia de este consentimiento unánime supone la necesaria declaración de nulidad del acuerdo examinado'.

Por su parte la de 10 de febrero de 2014 expone que ' esta Sala, dice la STS de 6 de mayo 2013 , 'ha tenido ocasión de resolver la cuestión jurídica que ahora se examina, respecto al alcance de la cláusula contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios, en relación a los gastos originados por el servicio de ascensor, a favor de aquellos copropietarios que, por la ubicación de sus inmuebles no pueden utilizarlo, poniendo fin a las diferentes soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales. La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 (RC 2117/2007 ), ha declarado 'Reiteramos como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.'' La aplicación de la jurisprudencia citada exige la estimación del recurso. El alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se decidió que el demandante- recurrente pagara la parte correspondiente del ascensor en la realización de las obras de sustitución del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a estos gastos a favor del titular de los locales de su propiedad, es nulo.

En el mismo sentido SSTS de 6 de mayo de 2013, rec. 2039 de 2009 y 5 de octubre de 2013 rec 842 de 2011 .

Por último citaremos la sentencia de 21 de junio de 2018 que explica que ' 1.- La doctrina de esta sala viene referida a los supuestos en los que en las normas estatutarias contenidas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se especifica la exención para determinados locales del edificio (departamentos en las plantas bajas y sótanos, en este caso) de contribuir a los gastos de conservación y reparación de determinados elementos comunes de los que no usan (portales, escaleras, ascensores ...), e interpreta a la luz de lo dispuesto en el art. 9.1. e) LPH que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste que supondría la reforma pretendida por la Comunidad; doctrina mantenida a partir de la sentencia 427/2011, de 7 de junio , y reiterada, entre otras, en las sentencias 342/2013, de 6 de mayo , 38/2014, de 10 de febrero y 543/2017, de 4 de octubre , y que solo tiene como excepción la instalación de un nuevo ascensor que antes no existiera ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre y 38/2014, de 10 de febrero ).

2.- La recurrente da por supuesto que las obras de bajada a cota cero del ascensor están incluidas en la excepción del artículo 1 de los Estatutos puesto que no se trata de una obra nueva de ningún ascensor, que ya existía, y que son comparables con las obras de adaptación o sustitución, sin que a esta interpretación sirva la que hace de la sentencia de esta sala de 23 de abril de 2014 , referida a la instalación de una plataforma 'salvaescaleras'. Cuestiona, en definitiva, que sea una instalación ex novo o nueva, como dice la sentencia, para justificar la desestimación de la demanda.

3.- Es cierto que la sentencia de 23 de abril de 2014 , que cita la de 10 de abril del mismo año , señala que el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en donde la instalación del ascensor se realiza por primera vez, pues se trata de garantizar la accesibilidad y mejora general del inmueble; la razón de ello, se dice, es por analogía.

Ahora bien, ello no determina una solución jurídica distinta, puesto que la adoptada en la sentencia no se opone a lo dispuesto en reiteradas decisiones de esta Sala: (i) las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor; supuestos que tratan de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre ).

(ii) sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la sentencia 620/2010, de 20 de octubre , y reitera la 691/2012, de 13 de noviembre , en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

(iii) La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ('a cota cero'), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a 'cota cero', y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor'.



CUARTO. Todo el litigio se puede resolver determinando si debe aplicarse la doctrina dictada por el Tribunal Supremo para los supuestos en los que se exonera a los pisos bajos y locales del pago de los gastos del ascensor a aquellos otros en los que, sin exonerar del pago de determinados gastos, se reduce sensiblemente la cuota de participación en los mismos, como ocurre en este caso en que para la conservación y alumbrado del portal y escalera se reduce a los locales comerciales la cuota del 9,5 %, que es la que se ha decidido aplicar por la Comunidad, al 1,4%, que es la que defiende la entidad demandante que debe ser utilizada.

No vemos motivo alguno para dejar de aplicar la doctrina del Tribunal Supremo a la que hemos hecho referencia en el anterior fundamento de derecho, pues la misma indica que no son aplicables las exoneraciones o limitaciones que puedan existir para la conservación, mejora o incluso sustitución del ascensor, cuando nos encontramos con la instalación 'ex novo' del mismo.

Si se aplica tal doctrina cuando existe exoneración total no vemos motivo para no hacerlo cuando solo existe una reducción de la cuota de participación en los gastos de conservación.

Es más en la mayoría de los supuestos examinados por el Tribunal Supremo en las sentencias a las que hemos hecho referencia se aludía específicamente en los estatutos o en el título constitutivo a los gastos del ascensor sin que en este caso en el título constitutivo se hiciese la mínima referencia al mismo sino exclusivamente a la gastos de conservación y alumbrado de la escalera o portal, pretendiendo su aplicación por analogía.

Solamente consideramos que se podría hacer una excepción en la doctrina del Tribunal Supremo si en el título constitutivo se especificase claramente el grado de participación que tendrían los propietarios que, por la ubicación de sus pisos o locales, no necesitan utilizar el ascensor cuando se proceda a la instalación del aparato por primera vez.



QUINTO. No podemos desconocer que cualquier solución que adoptemos en este materia ofrece sus ventajas e inconvenientes, ya que aunque es cierto que la instalación del ascensor supone una mejora del edificio los locales comerciales no se ven favorecidos por ello de ningún modo, cuando además en el campo de la propiedad horizontal no existe posibilidad de ejercitar la 'actio communi dividendo' y por otro lado no podemos desconocer que la instalación del ascensor mejora sensiblemente la habitabilidad del inmueble y garantiza su accesibilidad. Siendo ello así entendemos que debemos seguir, en función de lo dispuesto en el artículo 10 de la LPH y por respeto al principio de seguridad jurídica, con la doctrina adoptada por el Tribunal Supremo y en la que se ha reiterado en este mismo año 2018 como indicamos anteriormente. Evidentemente bajo este contexto es imposible mantener, como ha hecho la sociedad apelante en el segundo motivo de su recurso de apelación, que la decisión de la Comunidad de Propietarios deba ser anulada al estar lesionando gravemente a algún propietario o por haber sido adoptada con abuso de derecho.



SEXTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento en cuanto no podemos ignorar que la sólida doctrina que ha elaborado el Tribunal Supremo sobre esta materia no favorece en nada los intereses de la entidad apelante ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por SOGAL, S.A. que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Javier Nogales Díaz, contra la sentencia dictada el día 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 850/2016, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0354-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 25 de enero de 2019.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.