Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1502/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1296/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1502/17
SENTENCIA Nº 410/18
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 1296/16, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
SEIS DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Sabino , representado en el recurso por la Procuradora Dª.
Francisca Valderrama González y defendido por el Letrado D. Sebastián Fernández Aguilar, contra D.ª Eloisa
, representada en el recurso por la Procuradora Dª. María Dolores Jiménez Colmenero y defendida por el
Letrado D. Félix López Ávalos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 1296/16 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de don Sabino , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Valderrama González, frente a doña Eloisa , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Jiménez Colmenero, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducido contra la misma.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 7 de mayo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra en su lugar por la cual se atribuye al padre la guarda y custodia de los menores con un régimen de visitas en favor de la madre quien, además, deberá abonar la cantidad de 150 € en concepto de pensión alimenticia y con carácter subsidiario, se otorgue la guarda y custodia compartida a los progenitores teniendo en compañía del padre a los hijos en semanas alternas desde las 20 horas del domingo a las 20 horas del siguiente domingo recogiéndolos y devolviéndolos en el domicilio materno extinguiendo la obligación de abonar pensión alimenticia con cargo al padre. Invoca la apelante error en la apreciación de la prueba pues, a su parecer, han quedado acreditada la incapacidad de la progenitora custodia en cuanto al desinterés mostrado en la educación de los menores, de 11 y de 14 años estando en un edad clave para el futuro educativo de ambos indicando que con la presentación a la demanda se acompañaba el boletín de calificaciones de Juana referente al curso escolar 2012/2013 justo antes de la separación de los progenitores así como el boletín de calificaciones del curso escolar 2015/2016 en el que se aprecia el fracaso escolar de la menor que con 11 años suspende 5 asignaturas. En el acto de la vista se aportó la evaluación del primer trimestre del hijo mayor Jesús Manuel , de 14 años quien en el curso escolar 2016/2017 con 3 suspensos evidencia la falta de atención y desinterés de la madre. Señala el apelante que superada la primera edad de crecimiento de los menores ha quedado acreditado la plena capacidad del padre para sostener la guarda y custodia de sus hijos con medios, entorno familiar adecuado y tiempo de dedicación a los mismos pudiendo llevar una correcta labor de control y apoyo sobre los mismos por lo que en virtud del favor filii debe accederse a la modificación interesada. En relación a la exploración de los menores señala que tras no acudir la madre al anterior señalamiento en fecha 15 de marzo de 2017 ,la realizada con fecha 5 de abril de 2017 trajo como consecuencia la sorpresa del apelante dado que son los propios hijos quienes manifiestan, en multitud de ocasiones, al padre la voluntad de ir a vivir con él, lo que desencadena que éste acuda judicialmente a solicitar la modificación de medidas presente achacando el resultado de la exploración a lo influenciable que son los menores de 11 y 14 años. Invoca la infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil puesto que de continuar los menores bajo la guarda y custodia de la progenitora estos sufrirían una carencia de atención que impediría el desarrollo armónico de su personalidad y rendimiento académico, razones por las cuales solicita la revocación de la sentencia en el sentido interesado en la demanda. La parte demandada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia indicando que fueron las partes quienes de común acuerdo decidieron firmar el convenio de divorcio olvidando el actor que el mayor de sus hijos ha obtenido buenas calificaciones escolares aludiendo al resultado de la exploración.

En relación a la menor Juana desea seguir vinculada a su círculo de amistades y a su actual centro escolar residiendo junto a su madre y, en relación al mayor de los hijos, Jesús Manuel manifestó su deseo de seguir en la situación actual no existiendo prueba alguna de perjuicio de los menores derivada de la convivencia materna. De las pruebas practicadas se desprende que el actor ha iniciado una nueva relación de pareja hasta el punto de haber trasladado su domicilio a la localidad de DIRECCION000 ( Granada) por lo que el cambio de guarda y custodia de los menores les causará un grave perjuicio a los menores (cambio de colegio, cambio de amistades, cambio de rutinas) y también a la madre, quien se vería obligada a desplazarse fuera de Málaga para cumplir el eventual régimen de visitas que a su favor pudiera acordarse, por lo que no existiendo ningún cambio sustancial de las circunstancias que avalen un cambio en la guarda y custodia solicita la desestimación del recurso. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto indicando que los menores fueron explorados a presencia judicial y ambos manifestaron que preferían seguir en la situación actual, visitando su padre los fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales por lo que no se ha acreditado ni la situación que el padre exponía en su demanda ni se ha constatado que su pretensión de custodia sea lo mejor para los menores, interesando por tanto la desestimación del recurso en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica esta Sala en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 ' No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.



TERCERO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que ninguna modificación en las circunstancias se ha acreditado que pueda conllevar la modificación del régimen de guarda y custodia acordada de conformidad por las partes, en Sentencia de fecha 26 de febrero de 2014 que aprobaba la propuesta de convenio regulador de fecha 23 de febrero de 2013.



CUARTO .- Planteado el recurso en los términos antes indicados, se deben compartir los motivos argumentados por la sentencia apelada en contra de la pretensión actora al no haberse llegado a acreditar por el demandante la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas que acompañaron a la sentencia de divorcio.

En este caso, en la demanda iniciadora de la litis (de 29 de septiembre de 2016 ), el demandante solicita la modificación del régimen de guarda y custodia de los menores establecida dos años antes, con base, fundamentalmente, en que los menores permanecen con su padre casi todo el fin de semana y todo el verano con el pleno consentimiento de la progenitora debido al escaso tiempo que les puede dedicar a sus hijos los cuales en ocasiones permanecen solos en la vivienda donde conviven siendo el padre el que se encuentra pendiente de ellos llevándolos al médico y quien se preocupa por los estudios de los menores incidiendo en la voluntad y el deseo de ambos menores de vivir permanentemente con el padre. Alude en la demanda a que las calificaciones obtenidas por su hija Juana en el curso escolar 2015/2016 no han sido satisfactorias habiendo suspendido el curso por lo que se encuentra repitiendo 5º de ESO indicando que la menor faltó 4 días completos todos ellos injustificados frente a las calificaciones del curso escolar 2012/2013 cuando el demandante aún permanecía casado con la demanda que reflejaban puntuaciones de Bien y Notable, no constándole ninguna falta asistencia por lo que entiende que la menor Juana se encuentra en una situación de total abandono de los estudios siendo necesario que la misma sea objeto de un seguimiento más exhaustivo para que mejore las notas aportando asimismo un informe de evaluación psicopedagógica emitido por el centro escolar a cuyo tenor se aconseja que la alumna reciba refuerzo educativo, fundamentalmente para mejorar la práctica lectora y escritora así como para reforzar su autoestima y mejorar sus expectativas personales.

El padre de los menores tiene reconocida una incapacidad permanente total que le permitiría pasar la mayor parte del tiempo con sus hijos siendo éste un entorno más adecuado al que vienen soportando con la madre a lo que se une al principio de interés superior del menor debiéndose respetar la voluntad o preferencia manifestada por éstos lo que hace adecuada la modificación. Siendo éstos los términos en que la demanda se plantea, la misma resulta improsperable pues no se ha acreditado cambio alguno de las circunstancias subyacentes en el momento del divorcio hasta la demanda de modificación de medidas. En relación a la atribución de la guarda y custodia que pretende el padre debe recordarse que como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Igualmente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en supuestos en el que ha habido un previo pronunciamiento que ha optado por la atribución de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores, como acontece en este caso, en el que además la atribución de la custodia a la madre fue libremente aceptada por el hoy apelante que firmó el convenio regulador aprobado por Sentencia de 26 de febrero de 2014 , cuya modificación insta, declarando nuestro Alto Tribunal (STS de 24 de mayo de 2016 ), que sigue siendo necesario acreditar, para que prospere la modificación de medidas en favor de una guarda y custodia compartida, los requisitos que exige el art. 775 LEC y jurisprudencia que lo desarrolla, además de valorarse y primar el interés del menor, habiendo declarado en dicha Sentencia que no es posible modificar la medida cuando no se acredita un cambio de circunstancias significativo. Pretendiéndose en la demanda un trascendental cambio para la vida de los menores, en esos momentos tienen respectivamente 15 y 12 años ( Jesús Manuel nació el NUM000 /2002 y Juana nacida el NUM001 /2005) se fundamenta en el bajo rendimiento escolar de los menores, en especial de Juana quien en el curso 2012/2013 estando en segundo de Educación Primaria tenía todas las notas aprobadas (folio 40) frente a los resultados académicos del curso 2015/2016 en quinto de Educación Primaria en el que se advierte cuatro asignaturas suspensas en la segunda evaluación y cuatro faltas injustificadas (folio 39), extremo que no se considera de suficiente entidad como para provocar un cambio en el régimen de guarda y custodia que pretende el apelante que conllevaría no solamente cambios en el guardador custodio sino cambios en la totalidad de las rutinas habituales de los menroes, considerando que en el informe de evaluación psicopedagógica efectuado el 16 de febrero de 2015 se observa que la niña acude al centro con regularidad y recibe refuerzo en la lectura y en la escritura, aconsejándose como necesidades específicas de apoyo educativo que la menor reciba refuerzo educativo, fundamentalmente para mejorar la práctica lectora y escritora así como reforzar su autoestima y mejorar sus expectativas personales, efectuando una serie de orientaciones tanto al profesorado como a la familia, entre las cuales, se debe destacar que ha de fomentarse los hábitos de estudio y trabajo en casa, debiendo la familia supervisar el trabajo diario, manteniendo una relación fluida y frecuente con los profesores, asistiendo a las tutorías cuando sea necesario y se le cite así como fomentando hábitos de estudio y trabajo en casa, señalándose al respecto, que el principio favor filii precisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: ' En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores ', y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.', doctrina que proyectada al caso de autos determinan el fracaso del motivo impugnatorio habida cuenta que no existe en los autos indicio alguno de cambio de circunstancias que aconsejen la modificación de la guardia y custodia bien en exclusiva a favor del apelante, bien en régimen de guarda y custodia compartida, desde el dictado de la sentencia de divorcio de 26 de febrero de 2014 en el que ambas partes acordaron las medidas que se reflejaron en la sentencia cuya modificación se pretende pues si se trata de paliar el bajo rendimiento escolar de la menor Juana deberán arbitrarse los medios a través de clases de apoyo y de refuerzo que permitan a la menor la consecución con éxito de los resultados académicos, clases a las que ya acude la menor según ha manifestado en la exploración efectuada el 5 de abril de 2017 (folio 79) durante dos días a la semana dos horas, reforzando los aprendizajes de lengua española y matemáticas por lo que si ello deviniere insuficiente, serán los progenitores los que deban buscar y establecer los mecanismos de refuerzo educativo precisos que ayuden a la menor a la consecución con éxito de sus logros académicos, sin que de ello deba derivarse una medida tan drástica en la vida de los menores que implique un cambio en la totalidad de sus rutinas diarias cuál es establecer la guarda y custodia a favor del padre o subsidiariamente, la guarda y custodia compartida, máxime cuando los propios menores, quienes residen junto a su madre en Málaga, refieren que el padre se ha trasladado a un pueblo de Granada, DIRECCION000 , ubicando allí su residencia ( a una hora de distancia del domicilio habitual, según ha manifestado su letrado en el acto de la vista una vez visionada la grabación por esta Sala). A mayor abundamiento, parte el actor en su demanda de una voluntad manifestada de los menores de querer vivir con su padre, menores que explorados en sede judicial, asistida la juzgadora a quo de la psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia, éstos manifiestan que sabían que iban a venir desde hace tiempo al juzgado ya que su padre les preguntó si les gustaría vivir con mamá o con él y que ella no respondió para no enfadar a papá pero que prefiere continuar viviendo con su madre en el mismo lugar donde tiene sus amigos, colegio, etc, de los que no desea distanciarse pasando con su padre fines de semana alternos desde el viernes al domingo y la mitad de los periodos vacacionales escolares, resultándole satisfactorio el tiempo que comparte con el progenitor masculino ( f 80), lo que además contradice la versión paterna manifestada en la demanda relativa a que los menores pasan las vacaciones escolares en su totalidad con el padre. Por parte del menor Jesús Manuel , refiere tener un buen rendimiento académico, reflejándose al Folio 84 que en el curso académico 2016/2017 cursando segundo de ESO, en la primera evaluación aparece un suspenso no recuperado en Tecnología. Admite el menor tener conocimiento de los motivos por el que acude al juzgado dado que su padre le había dicho que tenía que venir a hablar suponiendo el menor que eraa para decir si quería vivir en DIRECCION001 (lugar de residencia de la madre) o en DIRECCION000 (lugar de residencia del padre) porque había oído a su tío decir a su padre que con 14 años ya se puede elegir con quién quiere vivir y si bien el menor en un principio refiere preferir vivir con su padre dado que desde pequeño estuvo muy unido a él, finalmente concluye que 'lo que en realidad desea es continuar como está, viviendo con su madre y su hermana, a la que se siente muy unido, relacionándose con su padre periódicamente' ( f 81). En la convivencia materna refiere tener su vida estructurada en torno a la responsabilidades que a cada miembro de la unidad familiar corresponden, su hermana y él acudiendo a clase mientras su madre acude al trabajo desde temprana hora de la mañana apoyada por él y una tía materna, llevando y recogiendo a Juana del colegio hasta su regreso, pudiendo concluirse de todos estos datos que no se evidencia la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que permita la modificación de medidas invocada, procediendo por ello, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos y por sus propios razonamientos, pues ni concurre alteración de circunstancias desde el dictado de la sentencia de divorcio ni se justifica que los cambios que pretende introducir el demandante en la guarda y custodia de los menores cuya atribución en exclusiva solicita o subsidiariamente, en régimen de guarda y custodia compartida resulten mas beneficiosos para los menores, pues no se ha acreditado una desatención ni descuido de la apelada en la atención de los menores en el aspecto académico de tal entidad que aconseje un cambio de custodia pues el bajo rendimiento escolar que pudieran sufrir los menores puede venir paliado a través de medidas de refuerzo y de apoyo educativo con los profesionales adecuados y en relación a la voluntad de los menores, que a tenor de la demanda se inclinaría por la convivencia paterna, ha quedado evidenciado justo lo contrario, pues de la exploración judicial efectuada se desprende la voluntad firme y persistente de los menores de seguir conviviendo con la madre sin que se adviertan elementos de influenciabilidad en esta última, frente a la propia manifestación de los menores quien en ambos casos aseguran que es el padre quien les ha comentado que debían acudir al juzgado, siendo el deseo de ambos menores continuar residiendo con su madre como hasta ahora han venido haciendo por lo que la estabilidad que han alcanzado no debe ser alterada si no hay una razón suficiente sobrevenida que lo aconseje y en el presente caso, no ha quedado acreditado su existencia, razón por la cual debe desestimarse tanto la pretensión de guarda y custodia a favor del progenitor como la pretensión subsidiaria de guarda y custodia compartida por semanas alternas.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Sabino frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga de fecha 12 de abril de 2017 , en los autos de Modificación de Medidas nº 1296/16, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.