Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6307/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
SENTENCIA Nº 410/2018
ILMO. PRESIDENTE:
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA
ILMOS. MAGISTRADOS:
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 17 DE SEVILLA -FAMILIA-
ROLLO DE APELACIÓN Nº: 6.307/17
JUICIO Nº: 1.507/16
En la Ciudad de Sevilla, a 24 de Septiembre de 2018.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el procedimiento de regulación de
relaciones paternofiliales derivadas de la unión de hecho, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de
Sevilla -Familia-, tramitado a instancia de Doña Bárbara representada por el procurador Francisco Montes
Parejo que en el recurso es parte apelada, frente a Don Amadeo representado por la procuradora María de
los Ángeles Rotllán Casal que en el recurso es parte apelante, también interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Sevilla -Familia- dictó sentencia el 24 de Febrero de 2017, cuyo fallo dispone que: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Montes Parejo , en nombre y representación de su mandante debo adoptar las siguientes medidas definitivas respecto a los menores Dulce y Graciela : 1ª) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, ostentando y ejerciendo la patria potestad de los mismos.

2º) Régimen de comunicación y estancia del padre con sus hijos, atendiendo a la edad de los mismos y a la falta de contacto, será previo acuerdo de las partes.

3º) El Sr. Amadeo deberá abonar en concepto de pensión alimenticia la suma de 150 euros mensuales por hijo ( 300 euros por ambos) que deberá ser pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que la perceptora designe. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación del hijo común. Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y matricula de estudios universitarios o equivalente en centro público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros,), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (equitación, fútbol, taekwondo...) idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privado , Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo'.



SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Don ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de regulación de relaciones paternofiliales derivadas de la unión de hecho de ambas partes hoy litigantes, se alza la representación procesal del demandado Sr. Amadeo en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta tanto al pronunciamiento por el que se le priva de la patria potestad de los hijos menores de edad habidos durante la convivencia Dulce y Graciela de 16 y 14 años en la actualidad, como el que fija a aquel la obligación de abonar una pensión de alimentos a favor de los menores de referencia ascendente a 300 euros mensuales para ambos actualizables conforme al IPC; interesando su revocación y no se privase al ahora apelante de la patria potestad en relación a los precitados menores y no se fijase pensión alimenticia alguna a favor de los mismos.



SEGUNDO. En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la privación de la patria potestad de los menores precitados y cuya anulación expresamente se interesa; conviene precisar, que configurada la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y los bienes de los hijos no emancipados (constituyendo a la par un conjunto de deberes que deben asumir y cumplir en relación a aquellos), la suspensión, privación o atribución del ejercicio exclusivo ha de reputarse excepcional y en los supuestos legalmente establecidos; constatándose de la prueba practicada y documental aportada, no solo el incumplimiento reiterado por parte del Sr. Amadeo de los deberes de cuidado y asistencia en relación a los menores de referencia desde la ruptura convivencial ocurrida hace más de 10 años, con despreocupación sobre la educación y formación de estos últimos; sino que en ningún caso ha abonado pensión alguna ni ha contribuido al sustento de los precitados menores, desentendiéndose de los mismos y trasladándose a la ciudad de Linares (Jaén) donde es padre de dos nuevos hijos de una relación posterior. Es decir, de lo actuado se desprende, que se ha producido un incumplimiento grave y reiterado por parte del Sr. Amadeo de los deberes y funciones paternofiliales inherentes a la patria potestad, así como una absoluta despreocupación a la atención de sus necesidades materiales y de formación que justifican la adopción de una medida tan radical como la privación de aquella al amparo de lo establecido en el artículo 170 del Código Civil; asumiéndose por este Tribunal el análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida por la Juez 'a quo' en la resolución recurrida, que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llegando a idéntica conclusión que aquella. De ahí, que la presente pretensión revocatoria haya de ser rechazada.



TERCERO. En lo que respecta a los motivos de apelación referidos a la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos menores de edad habidos durante la convivencia y cuya no concesión expresamente se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el artículo 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( artículos 142, 154 y siguientes) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( artículos 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado artículo 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que con independencia de la dudas generadas sobre el real nivel de ingresos del Sr. Amadeo , lo cierto es que el mismo si bien alega una precaria situación económica, consta que presta su actividad como músico en distintos actos o celebraciones en la denominada 'economía sumergida'. De ahí, que en el caso de autos, si bien se constata una limitada situación económica en este último, también lo es, que no se desvirtuá la presunción de mínimos ingresos a través de la actividad laboral que desempeña; por lo que sustentándose el intéres preferente y superior de los menores, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentados y en la obligación de los titulares de la patria potestad a hacerlo 'en todo caso' conforme a las necesidades de los alimentistas y el caudal y medios del obligado a satisfacerlos; esta Sala estima adecuada, ajustada y ponderada la cantidad de 300 euros mensuales que en concepto de pensión de alimentos estará obligado a abonar el Sr. Amadeo a favor de los hijos menores de edad habidos durante la convivencia, suma que se considera mínimo indispensable para cubrir sus necesidades asistenciales básicas; y ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivadas de la relación paternofilial, a las que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de las mas elemental exigencia de responsabilidad hacia los menores a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. De ahí, que sea procedente la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia en toda su integridad.



CUARTO. Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Amadeo contra la sentencia de alzada dictada con fecha 24 de Febrero de 2017, la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.