Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 324/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/007437
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0007437
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 324/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 312/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Estanislao
Procurador/a/ Prokuradorea:BELEN MARIA CAMPANO MURO
Abogado/a / Abokatua: MARTA MORENO MARCOS
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
S.A.U.
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA
Abogado/a/ Abokatua: ALVARO PRADO FALCON
S E N T E N C I A N.º 410/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 312/16
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Estanislao
, representado por la Procuradora Sra. Campano Muro y dirigido por la Letrada Sra. Moreno Marcos; y como
apelado: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por el
Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y dirigido por el Letrado Sr. Prado Falcón.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 11 de Mayo de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Belén Campano Muro en nombre y representación de D. Estanislao contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS), debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Estanislao , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 324/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 11 de Septiembre de 2018 se señaló el día 16 de Octubre de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Como motivos del recurso interpuesto contra la Sentencia de instancia se alegan infracción del art. 217 LEC , vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba, infracción procesal por falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia, error en la valoración de la prueba documental, infracción de la LMV y RD 629/93, LGDCU, LCGC y Jurisprudencia, con indefensión para la parte. Se mantiene la acción de nulidad del contrato (por ausencia del consentimiento o error obstativo) o, alternativamente, de anulabilidad por vicio de error en el consentimiento del actor y dolo en la entidad bancaria para obtener el consentimiento, así como la acción via art. 1101 del C.C . Se alega el incumplimiento del levantamiento del acta por el secretario de la vista oral o de su grabación ante las deficiencias audibles de dicha grabación.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO .- En primer lugar y respecto de las facultades de este Tribunal de apelación en orden a la valoración de las pruebas efectuadas en primera instancia, cuestión en que las partes hoy apelante y apelada discrepan, traer a colación la STS de 15/06/10 conforme a la cual : 'En el primero señala la infracción del artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con las facultades del Tribunal de apelación respecto de la valoración de la prueba.

Alega que dicha valoración es facultad soberana del Juez ' a quo ', por la inmediatividad en la práctica de los distintos medios, de modo que la facultad revisora del Tribunal ' ad quem ' debía limitarse a comprobar si la efectuada en la primera instancia es ilógica, irracional o contraria a la sana crítica. Por lo que, concluye, en el caso el Tribunal de apelación se había excedido en el ejercicio de sus potestades revisoras, al llegar a conclusión distinta que el Juzgado de Primera Instancia sin que conste producida ninguna de aquellas desviaciones.

- La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española .

Así lo han puesto de manifiesto las siguientes sentencias, entre otras: La de 26 de noviembre de 1.982, conforme a la que ' siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia < revisio prioris instantiae> , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial '.

La de 16 de febrero de 1.983, en la que se afirma que 'nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal < ad quem> conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito', de modo que, 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio'.

La de 15 de octubre de 1.991, según la que la doctrina sentada por el Tribunal de apelación - que había declarado en orden a la valoración de la prueba que, ' a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso ' -, debía ser ' expresamente rechazada, porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la < cognitio> plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la Sentencia, se añade que < a menos que se demuestre el evidente error o equivocación en la dinámica apreciativa de la prueba, cuestión que, en el presente caso, no ha ocurrido> , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica'.

La de 16 de junio de 2.003, en la que se recuerda que 'esta Sala ha declarado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió...

y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia'.

La de 23 de octubre de 2.003, según la que 'el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho ' .

Y la de 21 de diciembre de 2.009, que insistió en que ' el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia '.

En conclusión, el Tribunal de apelación, al valorar la prueba no incurrió en los excesos que interesadamente le atribuye la recurrente. Al sustituir el criterio del Juez por el suyo, por considerarlo más correcto, no hizo otra cosa que cumplir con su deber. '.



TERCERO.- Pues bien se ha de partir de la propia doctrina de que la sentencia de instancia parte en la que se recoge ' Entrando en el fondo del asunto y ejercitada por la parte actora la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento (error y/o dolo), debe comenzarse recordando, como hacen las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón de fecha 21 de enero de 2010 y por la Audiencia Provincial de Burgos en fecha 20 de abril de 2010 , que entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art. 1.261 del Código Civil , se halla el consentimiento de los contratantes, que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art. 1.262 del mismo Código , y que será nulo, según establece a su vez el art. 1.265 de dicho texto legal , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos, que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'dónde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra 'Contratos bancarios'. Las dos sentencias antes citadas reiteran lo señalado por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 9ª) en sentencia de fecha 13-11-2008 , que a su vez reitera otra del mismo Tribunal de 14-11-2005 , según las cuales la especial complejidad del sector financiero le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores que conllevan la necesidad de procurar al consumidor de una adecuada protección, tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como, finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. A ese deber de información en la fase precontractual se refiere también la SAP Jaén (Secc. 3ª) de 27-3-2009 , destacando al efecto que la tendencia del legislador ha sido, si cabe, más proteccionista de la clientela y más exigente respecto de la obligación de información de las entidades financieras, y señala que los clientes minoristas, fundamentalmente los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.

Por otro lado, y a propósito del error como vicio del consentimiento, ambas sentencias recuerdan que el art. 1.266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante y reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también excusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte ( STS 13-2-2007 ).

El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, como recuerda la STS 12-1-2015 , pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( SSTS 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( STS 12-1-2015 y 25-2-2016 ).

Debe tenerse en cuenta también, como señala la SAP Valencia (Secc. 9ª) de fecha 26-4-2006 , reiterando otra del mismo Tribunal de 14-11-2005 , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes (lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información), sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de 'preferencia de riesgo' cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio. En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Bizkaia (Secc. 3ª), en su sentencia de fecha 12-6-2014 .

Finalmente, el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 12-1-2015 tantas veces citada, así como en la sentencia de 25-2-2016 , señala que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, la ausencia de información adecuada al cliente no profesional no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo; doctrina reiterada en posteriores sentencias del mismo Tribunal, como las de 30-11-2016 y 1-12-2016 .'.

La sentencia de instancia considera que en el caso de autos, de la documental aportada con la demanda en concreto el documento nº 2 el que se denomina legajo de documentos relativo a la suscripción/compra/ canje de este producto, entregada a la misma por el empleado de la entidad demandada informaba de forma clara y en términos comprensibles sobre las características del producto y los riesgos inherentes al mismo; y así mismo dicho empleado informó verbalmente de tales características y riesgos.

Esta Sala ha reexaminado tanto las declaraciones del actor, como del empelado que ofertó el producto, y la documental aportada, en concreto el referido doc.nº 2, en dicho documento se recoge efectivamente , encuentra el resumen del folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes Serie I, sin embargo dicho folleto informativo ni se encuentra fechado, ni sellado ni firmado por el actor, pero es que en todo caso lo que se advierte, es que todos los documentos fechados responden al día 7 de mayo de 2009, esto es la fecha en se formaliza la contratación del producto y otro tanto acaece con la información que verbalmente sostiene el empleado de la entidad suministro, debiendo señalar respecto de éste testimonio laSTS 12 enero 2015, rec.

2290/2012, entiende que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación deinformaciónsea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar talinformacióny, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado' en este caso no se ha aportado el test deidoneidad.

Pero es que lo fundamental es que estamos ante una documentación que se da en unidad de acto con la suscripción del producto, por tanto el hecho de que el cliente, por demás con un perfil conservador, sin estudios superiores a los primarios, no leyese posteriormente en su casa dichos documentos sino tras el fallecimiento de su esposa no exonera a la entidad a cumplir con su deber de información precontractual, y en este caso no existe prueba alguna de que se diese tal información sobre las verdaderas características y riesgos del producto antes de la contratación. La consecuencia de lo anterior de que lainformaciónclara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos no fuese suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, es la aplicación dela reiterada doctrina del Ts conforme a la cual que si lo relevante para decidir si ha existido error vicio del consentimiento no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones deinformaciónque afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, la omisión en el cumplimiento de los deberes deinformaciónque la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Presunción ésta que puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación deinformaciónque se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. Y en directa relación con lo precedente diremos que tiene declarado nuestro Alto Tribunal para conocer la naturaleza, características y riesgos de productos complejos y de riesgo como los que nos ocupan, se exige un conocimiento experto, conocimientos especializados, o al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Traer a colación la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto elart.79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), como en la normativa pre MiFID (elart.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente unainformacióncomprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Es por ello que, como indica, entre otras laSTS de 20 de enero de 2014, 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parteinformaciónacerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

O, en términos de lasSSTS de 25 de febrero,10 de noviembrey16 de noviembre de 2016, 'la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar unainformacióncorrecta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Igualmente, destacan, entre otras, lasSSTS de 18 de abril de 2013,12 de enero de 2014y11 de marzo de 2016, que 'la obligación deinformaciónque establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar lainformaciónque le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber quéinformaciónconcreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendoinformaciónsobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir lainformacióncorrecta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Y así lo reiteran lasSSTS de 2 de febreroy21 de noviembre de 2017.

Por último, como recuerda laSTS de 19 de mayo de 2016: 'lo determinante para valorar si el deber deinformaciónha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de lainformación, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes deinformaciónque competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'. En similares términos lasSSTS de 19 de diciembre de 2016y5 de abril de 2017. La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha relacionado el déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y éste con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

La doctrina de la Sala 1ª en materia de excusabilidad del error en supuesto de obligaciones subordinadas se encuentra reseñada en elSTS de 30 de noviembre de 2016, que indica: '[...] Esta sala, en numerosas Sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación deinformacióna los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esainformacióny el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en lainformaciónque le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro deinformaciónsobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en lasSentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y460/2014, de 10 de septiembre, 'la existencia de estos deberes deinformaciónque pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de estainformacióny la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]'.

Pues bien tal y como hemos señalado el cliente en este caso acude a la suscursal porque su depósito a plazo fijo iva a culminar y se le oferta la contratación de este producto en base a la información del empleado y a los documentos que le da que suscribe pero que no son leidos con carácter previo, ya que la contratación se realiza en una unidad de acto, ciertamente el cliente precisa y desea una rentabilidad y como se desprende de las declaraciones del propio empleado, el producto era ventajoso, y la entidad nunca había fallado al respecto por lo que consideraba que a los cinco años recuperaría su inversión, ello revela que la información no fue precisa ante la realidad de los verdaderos riesgos de un producto complejo como el que tratamos, frente al que contaba el cliente de perfil claramente minorista, un depósito a plazo fijo y siendo por tanto que la documentación que si precisaba tales características y riesgos no se ofreció con a debida antelación para que el actor pudiese hacerse idea cabal y razonada de lo que verdaderamente adquiría y el riesgo que corría la propia fundamentación jurispudencial que la sentencia recoge y la que en esta se cita lleva a la estimación del recurso. Por ello y en esencia, la prueba que dice la Sentencia ser suficiente para en su caso estimar que la acción no debe ser estimada en cuanto que al tiempo de la contratación tuvo pleno conocimiento de las características del producto, no es compartida por este Tribunal que concurra en el procedimiento; siendo así que tras su revisión la conclusión a que llega la Sala es la contraria; el Banco no ha cumplido con el deber deinformaciónnecesaria para que el cliente preste el consentimiento válido a la contratación, llevando a error sobre las características del producto lo que provoca un error esencial en los elementos del contrato que lleva a la conclusión de la declaración de anulabilidad del contrato con las consecuencias propias que tal declaración produce y que se especificarán en el fundamento siguiente de esta resolución, al determinar las obligaciones recíprocas de las partes a restituirse las cantidades que a cada uno corresponden.



CUARTO.- Las consecuencias de la estimación de la acción de anulabilidad estimada en el recurso.

Los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de participacionespreferentes vienen determinados ope legis por el art. 1303 que implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses.

La aplicación delartículo 1.303 del Código Civil(LA LEY 1/1889) y los términos concretos del precepto, una de las 'cosas que hubiesen sido objeto del contrato', implica la vuelta, tras la nulidad, a la situación preexistente, lo que exige la devolución de lo que, por razón de intereses, desembolsó el Banco, ya fuera porque anticipó (retuvo) una determinada suma en concepto de impuestos que corrían por cuenta de la beneficiaria de los mismos, ya porque hiciera pago líquido de lo restante. Esta interpretación se corresponde con la posición que mantiene la parte recurrente.

En este punto debe seguirse la posición que la referidaSentencia de la Audiencia Provincial de León ya ha fijado con anterioridad. En concreto laSentencia de la Sección Segunda de fecha 18 de junio de 2014estima el recurso de apelación y acuerda el reconocimiento a favor del Banco del derecho a que le sea restituido el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la parte actora con sus intereses legales de la fecha de cada pago. Los argumentos que se ofrecen son los siguientes: 'Laspreferentesson activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (LA LEY 3030/2007), por el que se aprueba elReglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, art. 75,76,78del citado reglamento y artículo 91), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentencia de instancia ..... y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada'.

En este orden esta Sala ha mantenido dicha postura al resolver sobre el recurso de apelación nº 199/16 en auto de fecha 23/06/16 que establece: 'Desde lo razonado; en el presente y en cuanto resulta necesario llegar al cumplimiento de lo realmente pretendido y resuelto en sentencia, no podemos admitir la alegación del apelante de que en la sentencia cuya ejecución se pretende no se establece condena alguna a esta parte apelante; ello en extremo a que debe abonar intereses de la cantidad a que esta obligado a devolver al Banco Santander, parte ejecutada; y ello es así porque de forma expresa en el fundamento quinto se dice, y en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, que estima concurre a favor del actor que: 'En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad ha de indicarse que la misma ha de conllevar los efectos previsto en elartículo 1.303 CC, que no son otros que la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas por la nulidad, la actora y la entidad bancaria, vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidados ( STS de 22 de abril de 2.005 entre otras muchas).

Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión delArt. 1.303 del CCque, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a laacciónejercitada de nulidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones'.

LaSentencia de la audiencia de Pontevedra también citada de 14 de marzo de 2014recoge: 'Elart. 1303 CC(LA LEY 1/1889) establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación delart. 1303 CC(LA LEY 1/1889): 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación alartículo 1303 del Código Civil(LA LEY 1/1889), en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que 'el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembrey30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembrede 19889, 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). Elart. 1303 del Código Civil(LA LEY 1/1889) se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) yel precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales '.

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que 'el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'.

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.' Y en cuanto a los gastos de custodia, corresponden igualmente a la parte actora recibir su abono ya que así lo manteníamos ennuestra sentencia de 30 de Diciembre de 2014 confirmada en resolución del TS de 1/02/07 en tal sentido recogíamos que 'Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (83.250 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la actora, o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, el mantenimiento, o por cualquier otra razón de la inversión demandada.'.

Por tanto los efectos de la nulidad que elartículo1303 delCódigo Civil establece es que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( TS. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011 ) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña), que: (a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo.

Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio 'iura novit curia' por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido'.

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Decretada la nulidad de la orden aquella de suscripción de las participaciones preferentes las partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.



QUINTO .- Estimado el recurso, no se impondrán las costas de apelación. Las de primera instancia se impondrán al demandado al ser estimada la demanda, arts. 394 y 398 LEC .



SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Con estimación del recurso de apelación interpuestopor la representación procesal de Estanislao contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 312/16 de fecha 11 de Mayo de 2018, debemos revocar como revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por Estanislao contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.declaramos la nulidad por error invalidante del consentimiento de los contratos formalizados en orden a la suscripción detítulos denominados PAR C. ESPAÑA-SERIE I, Código ISIN nº ES01 14574001, concretamente 12 títulos (es decir, un valor nominal de 12.000 euros), debiendo la parte demandada restituir a la parte actora del importe total abonado para la adquisición de tales productos, e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud delart. 576 LEC; así como la restitución de la propiedad y titularidad de los títulos a la demandada y de los rendimientos obtenidos con sus intereses legales; en cuanto a las costas de primera instancia se impondrán a la parte demandada y sin expresa imposición de las de este recurso de apelación.

Devuélvase a Estanislao el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0324 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.