Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 295/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000410/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 17 de septiembre del 2018.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 295/2018 ,
derivado del Procedimiento Ordinario nº 183/2017 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE
ZARAGOZA; siendo parte apelante , la demandante TENENIEVES SL, representado/a por el/la Procurador/
a D/Dª ELENA FERRER BARCELO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOAQUÍN GIMENO DEL BUSTO
y parte apelada , la demandado-a , C.P. CASA NUM000 C/ DIRECCION000 , representado/a por el/
la Procurador/a D/Dª MARIA DEL PILAR BONET PERDIGONES y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JUAN
JOSÉ CARRASCÓN CONCELLÓN.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE
AZCÁRATE .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 28 de marzo de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 183/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ferrer Barceló, en nombre y representación de TENENIEVES, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 de la DIRECCION000 de ZARAGOZA, de las pretensiones frente a ella ejecutadas en la demanda rectora de esta litis. Todo ello con condena en costas a la actora.'

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante TENENIEVES, S.L. se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



CUARTO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de julio de 2018, en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, propietaria del local bajo de la casa sita en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Zaragoza, ejercitó acción ex artículo 18 LPH de impugnación de acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios de dicho inmueble de fechas 24 de octubre y 28 de noviembre de 2016 en que se aprobó la instalación de ascensor, el presupuesto, el reparto de su coste, la forma de pago y las derramas, al amparo del artículo 18 de la LPH .

Solicitó en el suplico de su demanda la nulidad de dichos acuerdos, relativos a la instalación del ascensor en la casa, en la forma proyectada, en las derramas que le corresponde abonar al demandante, así como los acuerdos que pudieran adoptarse en su ejecución, dejándolos sin efecto, y consecuentemente anulando su aprobación, condenando a la comunidad a abstenerse de ejecutar la instalación en la forma pretendida.

La sentencia de primera instancia desestimó la acción. La Juez a quo consideró, en resumen, que no podía considerarse que en el Acuerdo adoptado para la instalación del ascensor estuviera incurso en ilegalidad, tanto en relación a la instalación del mismo ascensor en la forma acordada, cuanto en la distribución del gasto conforme a la cuota participativa en atención a las alegadas afecciones al local de la actora.

Contra esta resolución se alzará la demandante: alega, en resumen, que existen soluciones más económicas que la proyectada, al ser menor el volumen de obra y eliminar elementos innecesarios que el presupuesto aprobado incluyó, como el acristalamiento de toda la estructura y la creación de unos espacios privativos. Aduce que la colocación del ascensor dejará ciega la ventana de luces y vistas, e imposibilitará la apertura de accesos o salidas del local en los puntos de fachada coincidentes con la edificación. Refiere que la solución aprobada por la comunidad supone que no cumpla la normativa de accesibilidad al no tener los rellanos previstos la superficie suficiente para que pueda inscribirse el preceptivo círculo de 1,5 metros que obliga la accesibilidad.



SEGUNDO .- La doctrina jurisprudencial - STS 13 noviembre 2012 - reseña que los gastos de instalación de ascensor son de cargo o cuenta de todos los copropietarios, independientemente de que existan cláusulas estatutarias que exoneren del abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios, basado o fundamentado en que el ascensor es una mejora exigible en la comunidad y que asimismo incrementa el valor del edificio.

El propietario del local que no utiliza los ascensores viene obligado a soportar, ello no obstante, los gastos de instalación de los ascensores, ya que estos gastos afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los copropietarios.

La doctrina jurisprudencial sobre la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.

También, con referencia a las servidumbres, la STS de 15 de diciembre de 2010 dirá que 'La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del 'quórum' necesario... se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices. El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones (...). Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros. El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de 'barreras arquitectónicas', que es posible y necesario suprimir. De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley (...). Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados'.

Por otro lado, para resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento por esta Sala, debemos tomar en consideración también lo establecido en el artículo 17.4 LPH , en cuanto establece que 'Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características.

No obstante, cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja. Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal'.



TERCERO .- El primer motivo del recurso aduce -en síntesis- que existen soluciones más económicas que la proyectada.

Comprobamos que la prueba practicada apoya la afirmación del recurrente: el informe del perito Sr.

Amadeo -página 323 de autos- así lo refiere. Con la solución propuesta por la Comunidad demandada no sólo se eliminan barreras arquitectónicas, sino que la superficie de la que van a disfrutar las viviendas aumentan en 2.75m2, lo que supone un incremento de la superficie útil del 4,20%. El perito refiere que existe una solución alternativa a la propuesta -valorada en 110.356,40€- más económica, por importe de 69.970€ más IVA , en la que no se produce incremento de la superficie privativa.

Por su parte, el informe del perito Sr. Arturo manifiesta que existe propuestas como la de SCHINDLER que suponen un ahorro nada desdeñable de 28.291,47€ con relación al presupuesto aprobado por la comunidad de propietarios -téngase en cuenta que el recurrente tiene una cuota de 21,28 enteros, por lo que la propuesta aprobada por la comunidad le supondría abonar 7.608€ más-.

El informe del Sr. Arturo refiere, en resumen, que la alternativa aprobada por la comunidad -un ascensor de doble embarque- implica un mayor coste de obra, una mayor superficie de acristalamiento, el acceso a viviendas se produce desde rellanos independientes -en beneficio exclusivo de las viviendas-, siendo que las galerías cerradas y acristaladas no son necesarias ni preceptivas, pudiendo delimitarse las mismas con barandillas convencionales o de vidrio. Se incluyen además porteros automáticos, extensión generalizada de los cerramientos, concluyendo que la supresión de barreras arquitectónicas del inmueble puede llevarse a cabo con una solución más contenida que disponga un coste inferior . Ello aparte, y con relación a las barreras arquitectónicas, durante el juicio se evidenció que el ascensor elegido no cumple la normativa del diámetro preceptivo en cuanto a los rellanos de 1,5 metros ['lo deseable hubiera sido que se hubiera proyectado total accesibilidad', manifestó el perito durante el juicio], que otras casas diferentes de dicha macro comunidad han optado por soluciones más económicas, que la afección de servidumbres es moderada, y que se puede aprobar una solución con un coste 'sensiblemente menor' [video grabación, 11:49].

Teniendo en consideración las periciales, y para dar respuesta a la litis, debemos compaginar lo establecido en el artículo 17.2 LPH (supresión de barreras arquitectónicas ) y 17.4 LPH (nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble no obligatorias para el disidente).

Convenimos que para llevar a cabo esta conjunción, puede servirnos por analogía la doctrina jurisprudencial referida anteriormente en lo concerniente a las servidumbres que implica la instalación de un ascensor, en cuanto a ' si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad'.

Teniendo en cuenta las pruebas periciales y los presupuestos económicos obrantes en autos, la tesis del apelante debe prosperar parcialmente, con relación al coste económico del ascensor, pues convenimos que la supresión de barreras arquitectónicas no es, desde el punto de vista económico, un derecho sin limitaciones : pues una cosa es que se eliminen barreras arquitectónicas, lo cual es admisible y obligado; y otra cosa es que la eliminación de barreras arquitectónicas se lleva a cabo de forma suntuaria, lujosa o fastuosa, y ello en perjuicio del propietario del local, que tiene una mayor cuota de participación, y por ende, una mayor repercusión en el gasto.

Por ello, no cabría repercutir en el local aquellos gastos que exceden del básico de supresión de barreras arquitectónicas, como son por ejemplo los porteros automáticos, cristaleras, cerramientos, que son elementos que no están dirigidos a suprimir barreras, sino que están integrados en el artículo 17.4 LPH , 'nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble'. Como dice la doctrina jurisprudencial referida, y cuya aplicación puede efectuarse en nuestro caso de forma analógica, hay que valorar ' si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad' . Como hemos visto, la respuesta, teniendo otra vez en consideración contenido del artículo 17 LPH en sus números 2 y 4, es negativa.

Pues como hemos referido, la supresión de barreras arquitectónicas debe tener el límite en cuanto excede de un gasto necesario y pasa a ser un gasto lujoso, éste último en beneficio exclusivo de los propietarios - incremento de superficie de sus viviendas, porteros automáticos, acristalamientos, etcétera-. Piénsese por ejemplo en el hipotético supuesto de que la comunidad hubiera tomado el acuerdo de colocar un ascensor con vistas panorámicas como los que existen en algunos inmuebles u hoteles de lujo.

No ocurre lo mismo con la alegación del apelante con relación a las servidumbres y la pérdida de luces y vistas alegada como segundo motivo, alegación que no puede ser estimada , pues como hemos visto, conforme a la doctrina jurisprudencial referida y resulta de la prueba practicada, la afección del local es mínima, reduciendo luces y vistas, pero el local no precisa dicha ventana para el mantenimiento de las condiciones de habitabilidad ni de su actividad, sin perjuicio de su valoración.

La conclusión de todo lo expuesto es que la Comunidad demandada puede solucionar la supresión de barreras arquitectónicas de la forma que estime conveniente, como mejor le parezca .

Pero en todo aquello que exceda de este concepto básico de supresión de barreras arquitectónicas y pase a ser gasto lujoso, deberá efectuarse a costa de aquellos copropietarios que así lo deseen .



CUARTO .- Para dar específica respuesta a la litis, concretaremos la cuantía de la instalación, tomando en consideración el presupuesto de la empresa ELEVAHOGAR para la eliminación de barreras, por importe de 69.970€ más IVA, que obra documento número 12 de la demanda, que es el más económico, que es un presupuesto 'llave en mano' y con el que se suprimen las barreras arquitectónicas.

Al fijar la cuantía no incurrimos en vicio de incongruencia en la presente sentencia, puesto que lo solicitado en la demanda es la nulidad de los acuerdos de las juntas de 24 de octubre y 28 de noviembre 'en la forma proyectada y en las derramas que corresponde abonar al local de mi representado... y condenarse a abstenerse de ejecutar dicha instalación en la forma que pretende...'.

Por lo tanto, tomando en consideración dicho presupuesto, en todo aquello que exceda de dicha suma de 69.970€ más IVA, que es el presupuesto básico para la eliminación de barreras, el actor, como propietario del local, estará exento de su abono en proporción a su cuota respectiva.



QUINTO .- Por todo ello el recurso debe ser estimado en forma parcial, debiendo la demanda ser estimada de forma parcial, declarando la nulidad parcial de los acuerdos adoptados por la comunidad demandada de 24 de octubre y 28 de noviembre de 2016, relativos a la instalación de ascensor, en cuanto a la forma proyectada en lo concerniente a su aspecto económico ( no en cuanto a lo concerniente a las servidumbres ), al existir presupuesto de coste de obra más asequible que el elegido por la Comunidad y que permite la supresión de barreras arquitectónicas. Por consiguiente, no podrá repercutirse en el local según su respectiva cuota el gasto de la instalación del ascensor en aquello que exceda del presupuesto de 69.970€ más IVA.



SEXTO .- La parcial estimación de la demanda conlleva que no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia, artículo 394 LEC .

La parcial estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC , con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por TENENIEVES SL, representada por la Procuradora Sra. Ferrer Barceló, contra la Sentencia dictada el veintiocho de marzo de dos mil dieciocho por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 183/2017, revocamos parcialmente la expresada resolución.

En su lugar, ACORDAMOS : estimar parcialmente la demanda formulada por TENENIEVES SL contra la Comunidad de Propietarios de la Casa número NUM000 de la DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Bonet Perdigones; declarando la nulidad parcial de los acuerdos adoptados por la Comunidad demandada celebradas los días 24 de octubre y 28 de noviembre de 2016, relativos a la instalación de ascensor de la casa, en su aspecto económico y no en cuanto a servidumbres se refiere ; y por lo tanto, el demandante estará exento del abono de las derramas en proporción a su cuota respectiva, en todo aquello que exceda de la suma de 69.970€ más IVA como presupuesto básico para la eliminación de barreras.

No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.