Sentencia CIVIL Nº 410/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 483/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00410/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0013267
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001215 /2017
Recurrente: Estibaliz
Procurador: MARIA CARMEN MAESTRE ORTUÑO
Abogado: JORGE JUAN BAHAMONDE GONZALEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A
Nº 410/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001215 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2019, en los que
aparece como parte demandante-apelante, Estibaliz , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA CARMEN MAESTRE ORTUÑO, asistido por el Abogado D. JORGE JUAN BAHAMONDE GONZALEZ,
y como parte demandada-apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA
BORREGUERO, sobre cláusula suelo

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 20-04-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, D.ª María del Carmen Maestre Ortuño, en nombre y representación de D.ª Estibaliz , frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.. y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO, por abusividad, de la Cláusula suelo que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en la Cláusula tercera bis apartado e) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha de fecha 6 de marzo de 1998.

-DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO, por abusividad, de la Cláusula suelo que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en la Cláusula Tercera apartado g) de la escritura de novación del préstamo hipotecario (de 6 de marzo de 1998) de fecha de 12 de mayo de 2005.

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad y a eliminar la referida cláusula de la escritura.

-CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades, posteriores al 20 de septiembre de 2002, que, en aplicación de la meritada estipulación, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, según resulte del cálculo efectuado después de que la demandada realice un cuadro de amortización del préstamo, expresando la diferencia entre las cuotas satisfechas por la actora y las que debía satisfecho si se hubiera aplicado el tipo de interés formado por el Euribor y diferencial convenido, lo que se verificará en ejecución de sentencia. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC.

Cada parte sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJON.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº. Siete bis de A Coruña de fecha 30 de abril de 2019 declaró la nulidad, por falta de transparencia y consiguiente abusividad, de la cláusula que limitaba al 4.5 % nominal anual la variabilidad a la baja del tipo de interés aplicable en cada revisión anual del préstamo con garantía hipotecaria concertado por doña Estibaliz con CAIXAVIGO (actualmente, ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A.) en fecha 6 de marzo de 1998 (escritura pública nº.1257 del protocolo del Notario de Santiago de Compostela don Ildefonso Sánchez Mera), así como la de la cláusula análoga de la escritura de novación del mismo préstamo hipotecario otorgada el 12 de mayo de 2005 (Nº. 708 del protocolo del Notario de Santiago don José Antonio Cortizo Nieto). La sentencia condenó a la entidad demandada a rehacer el cuadro de amortización del préstamo aplicando el tipo de interés convenido inicialmente (tipo de referencia más diferencial) sin la cláusula suelo, y a reintegrar a la actora las sumas que, hecho el cálculo en ejecución de sentencia, resulte haber satisfecho en exceso, si bien solo desde el 20 de septiembre de 2002, considerando prescrita la acción para reclamar la devolución de cantidades satisfechas con anterioridad a esa fecha.

2. En el informe pericial aportado con la demanda se aludía también a una segunda operación de préstamo con garantía hipotecaria, concertada también el mismo día 12 de mayo de 2005 con el número 710 del protocolo del mismo Notario de Santiago, que igualmente incluye una cláusula suelo (en este caso, apartado letra e) de la cláusula financiera tercera bis, que fijó el límite inferior de variabilidad en el 3,25% nominal anual). Uno de los documentos aportados con la demanda es, precisamente, la referida escritura de préstamo nº. 710/2005.

Sin embargo, la súplica final de la demanda concretó la petición de nulidad en la cláusula suelo de la escritura de préstamo de 1998 aunque a continuación la petición de condena abarcase el reintegro de las sumas pericialmente calculadas como pagadas en exceso en aplicación de las cláusulas limitativas de la escritura de préstamo de 1998, de la de novación de 2005 (nº. 708) y de la del nuevo préstamo de 2005 (nº. 710).

3. Al contestar a la demanda, ABANCA advirtió que se limitaba a rebatir la pretendida abusividad, por falta de transparencia, de la cláusula suelo de la operación de préstamo de 1998, novada en 2005, puesto que solo a ella se refería la petición de nulidad de la súplica final del escrito de demanda.

4. En la audiencia previa la parte actora intentó, al amparo del artículo 414.1 de la LEC, precisar la petición declarativa final de su demanda de modo que abarcase también la de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo nº. 710/2005, de 12 de mayo. La representación procesal de ABANCA se opuso por entender que con ello se alteraba y ampliaba la demanda, y así lo entendió también el juez al fijar el objeto del proceso.

5. El recurso de apelación interpuesto por la Sra. Estibaliz pretende que la Audiencia Provincial revoque la sentencia de primera instancia. Argumenta que el juez director de la audiencia previa infringió lo dispuesto en el art. 414. 1 de la LEC, que establece como una de sus finalidades la de fijar con precisión el objeto del proceso y los extremos, de hecho y de derecho, sobre los que exista controversia, lo que debió permitir la corrección que en dicho acto se pretendió en coherencia con el informe pericial acompañado con la demanda, que toma en consideración los intereses cobrados de más por la entidad demandada en aplicación de la cláusula suelo del contrato de préstamo de 2005. En el criterio del apelante, la corrección intentada no alteraba sustancialmente lo sustentado en el escrito de demanda. Cuestiona igualmente al decisión de la sentencia apelada de dejar para ejecución de sentencia la determinación de la suma que ha de ser reintegrada a la prestataria demandante por cuanto, en su criterio, esa suma resulta del informe pericial acompañado con la demanda y de las explicaciones del perito en el acto de la vista. Finalmente aduce falta de motivación de la sentencia, porque no resuelve sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda, ni precisa la suma que debe ser restituida.



SEGUNDO.- Prohibición del cambio de demanda (mutatio libelli) 6. La fijación del objeto del proceso en el acto de la audiencia previa del juicio ordinario -ya contestada, por lo tanto, la demanda- tiene un límite obvio: sin consentimiento de la parte demandada o reconvenida, no pueden el actor o el reconviniente introducir nuevas pretensiones, o modificar sustancialmente las ya formuladas.

Expresamente lo prohíbe, al regular el alcance de las alegaciones complementarias, el artículo 426 de la LEC.

La decisión el juez de primera instancia, en las expuestas circunstancias, era por lo tanto la única posible y ajustada a derecho.

7. En todo caso, de ninguna manera podría la Audiencia Provincial, al resolver un recurso de apelación, modificar los términos del debate y de la resolución en primera instancia; conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Se convendrá que si el tribunal de apelación tomase en consideración, por vía de recurso, una pretensión que no se formuló en la demanda, sobre la que no versó el escrito de contestación y que fue expresamente excluida al fijarse en la audiencia previa el objeto del proceso, estaría originando indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa. Tampoco puede el órgano de apelación decretar de oficio una nulidad de actuaciones que el apelante no ha solicitado, con retrocesión al momento procesal en que supuestamente se cometió una infracción determinante de la indefensión denunciada, porque lo prohíbe expresamente el artículo 227. 2 de la LEC salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.



TERCERO.- Sobre la decisión de remitir la determinación de la suma que debe ser restituida al trámite de ejecución de sentencia.

8. La eliminación de una cláusula abusiva debe garantizar el principio de no vinculación que prescribe el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, de modo que el cálculo de la suma a restituir debe respetar el sistema de amortización derivado de la reglamentación contractual pero depurado de la limitación que se ha declarado abusiva. Si, como suele ser lo habitual en esta clase de contratos y también en este caso ocurre, se sigue el sistema francés de cuota constante en cada periodo anual de intereses (de los dos componentes de la cuota, capital e intereses, la cifra de amortización de capital es progresivamente creciente y la de intereses decreciente), la determinación de la suma a devolver debe ser la que resulte abonada en exceso en cada periodo sobre la cuota -de capital e intereses- que se habría determinado si se hubiese hecho la revisión al tipo de interés sin la cláusula suelo, con lo que la estimación de la demanda afectará también al capital amortizado en cada periodo. Esta operación exige, por lo tanto, rehacer el cuadro de amortización del préstamo de acuerdo con el sistema diseñado en el contrato, pero sin que opere la limitación abusiva.

9. La sentencia apelada explica con claridad las razones por las que considera que el cálculo aportado con la demanda no puede acogerse y considera procedente ordenar que el cuadro de amortización se rehaga en ejecución de sentencia. La propia lectura del informe aportado con la demanda revela otra decisiva: si, como afirma el perito, con la aplicación de la cláusula suelo se han fijado y abonado cuotas por importe de 30.076,12 € en el periodo que considera, mientras que de no haberse fijado la cláusula suelo el importe de las cuotas en ese mismo periodo sería de 28.519,83 €, es claro que la suma a devolver no puede ser 2.345,04 €, que es la reclamada. Al rehacer el cuadro de amortización resultarán nuevas cuotas -de capital e intereses- plenamente ajustadas a lo convenido, y al comparar su importe con lo efectivamente abonado se obtendrá la suma que debe ser restituida, así como la del capital pendiente de amortización.



CUARTO.- Congruencia de la sentencia 10. Con esta última alegación vuelve la parte apelante a denunciar la decisión judicial de dejar fuera del enjuiciamiento la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de mayo de 2005. Ya hemos señalado que la decisión judicial es, en cuanto a este extremo, correcta y ajustada a derecho, de modo que al resolver el juez sobre las pretensiones declarativa y de remoción de efectos efectivamente deducidas en la demanda, entre las que no se encontraba la relativa a la cláusula suelo de la escritura de 12 de mayo de 2005, se atiene a los términos del debate.



QUINTO.- Costas y depósito .

11. La desestimación del recurso de apelación conllevará la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia ( artículo 398. 1 de la LEC).

12. Se dispondrá igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Estibaliz contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete Bis de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.