Sentencia CIVIL Nº 410/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1052/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1052/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 261/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 410
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ Granada a 30 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1052/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 261/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Isaac y Dª Dulce , representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendido
por la letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Popular Español S.A. (hoy Banco Santander,
S.A.) , representado por la procuradora D.ª Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado D. Javier
Krauel Conejo.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. Isaac y Donña Dulce , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano; contra la entidad 'Banco Popular Espanñol, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Ceres Hidalgo, debo acordar y acuerdo: Se declara el carácter abusivo y la consecuente nulidad de la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario que une a las partes, y en su novación, en virtud de cual el interés no podría ser inferior al 2,25%.

Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

Se condena a la entidad demandada a abonar a los demandantes la diferencia entre la cantidad abonada por aplicación de la cláusula suelo y la que tendría que haber abonado de no aplicarse dicha cláusula; desde el inicio del contrato hasta que se deje de aplicar la misma; con más los intereses legales desde cada cobro.

Resultando la cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de 17 de julio del 2006, así como las modificaciones pactadas en la escritura de fecha 18 de marzo del 2008, cuya determinación se hará en ejecución de sentencia.

Se condena a la demandada a rehacer el cuadro de amortización, con exclusión de la citada cláusula, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la fecha de formalización de la hipoteca.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 1 de marzo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la no incorporación y/o nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y se condene a la entidad demandada a eliminar la citada cláusula, a la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación, las percibidas en exceso durante el procedimiento con los intereses legales desde cada cobro y a recalcular y rehacer los cuadros de amortización.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades cobradas de más, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales y a rehacer el cuadro de amortización Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba al considerar que la sentencia impugnada supera el control de transparencia exigido en la STS de 9 de mayo de 2013 .

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : El único motivo de apelación es el error en la valoración de la prueba pues la entidad financiera entiende que la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo de 17 de julio de 2006 supera el doble control de transparencia en atención al contenido de la documental que se facilitó en la tramitación electrónica del préstamo donde aparece consignada la cláusula suelo.

En este sentido, la recurrente destaca el email que remiten a los prestatarios comunicándoles la aprobación provisional del préstamo se hace constar ' REVISIÓN ANUAL DE INTERÉS: Euribor* + 0,38%.

Sin redondeo y con un tipo de mínimo del 2,25% ' y el folleto informativo que se adjunta al email en el que se reproduce la información de los límites máximo y mínimo a aplicar. Esa misma información se les facilita al remitirles la minuta presentada en Notaría y, finalmente, en la escritura pública la cláusula suelo está redactada en un apartado independiente, de forma clara y sencilla y destacada en negrita.

La sala comparte la decisión adoptada en la instancia pues, si bien es cierto que dada la redacción y ubicación de la cláusula impugnada, que además aparece resaltada en negrita, podría entenderse que supera el control de incorporación en los términos previstos en los artículos 5 y 7 LCGC, no puede entenderse superado el control de transparencia material y ello, en consonancia con el criterio mantenido por la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera que incide en la necesidad de que, en la información precontractual ofrecida al consumidor, no se dé un tratamiento secundario a la cláusula suelo como ocurre en el caso de autos, en los que la mención al tipo mínimo queda reducida a un simple dato dentro la extensa información facilitada a los prestatarios. Así lo entiende la reciente STS nº 128/2019 de 4 de marzo ofreciendo los siguientes argumentos ' Para la sentencia recurrida la información precontractual facilitada a los clientes, a través de los citados correos electrónicos, es suficiente para considerar que los prestatarios fueron suficientemente informados sobre la cláusula suelo.

Esta sala no comparte esta conclusión. Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.

En el presente caso, del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que los clientes no podían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectados por las oscilaciones al alza.' En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación confirmando en su integridad la sentencia recurrida

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular SA (hoy Banco Santander SA) y confirmamos la Sentencia de 17 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada en los autos 261/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.