Sentencia Civil Nº 410/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 293/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0104680
Recurso de Apelación 293/2018
Autos Nº: 499/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandado: DON Sergio
Procuradora: DOÑA LORENA MARTÍN HERNÁNDEZ
Apelada-demandante: DOÑA Josefa
Procurador: DON FÉLIX GUADALUPE MARTÍN
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos, bajo el nº 499/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Sergio , representado por la Procuradora Doña Lorena Martín
Hernández.
De la otra, como apelada-demandante Doña Josefa , representada por el Procurador Don Félix Guadalupe
Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Guadalupe Martín, en nombre y representación de Dª. Josefa , contra D. Sergio , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido, e imponiendo al demandado la obligación de abonar a la demandante 500 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, durante dos años, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Josefa designe al efecto, y que se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme el IPC, que publique el INE. La pensión quedará extinguida de forma automática al finalizar el plazo de dos años establecido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Sergio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Josefa escrito de oposición y presentando el Ministerio Fiscal también escrito.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen visitas de fines de semana desde el viernes a las 21 horas hasta las 21 horas del domingo con entrega y recogida en el domicilio familiar los miércoles con pernocta y que abone alimentos para el hijo en 400 euros al mes y que la pensión compensatoria sea de 250 euros durante dos años y se alega entre otras razones que ella tiene el 75 % de la empresa de venta de muebles y refiere que tiene ingresos de 1333 euros y recuerda el pago de 255 euros de hipoteca, pago del alquiler de vivienda de 600 euros, pago de 500 de alimentos, que junto con gastos ascienden a 1655 euros .

Refiere que el menor tiene gastos de 242,25 euros . Relata que es autónomo y que tiene amplia flexibilidad horaria, y refiere que ella tiene el 50 % del garaje.

Por su parte doña Josefa pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que ella fue despedida y decidieron que se dedicara a cuidar a la familia y añade que el vive con los abuelos no habiendo aportado contrato. Concluye que el recurrente es quien ha manejado el patrimonio familiar. Explica que el padre es autónomo y que tiene un establecimiento abierto al público y que atiende en un amplio horario hasta las 20.30 horas relatando que la vivienda está ubicada a 44 Kms. del colegio. Añade que el padre ingresa 1500 euros al mes para los gastos de su mujer e hijo y 600 euros que se supone que abona de alquiler, así como la mitad de hipoteca lo que comporta junto con más gastos unos 2850 euros. Explica que carece de formación universitaria.

Por su parte el Ministerio Fiscal no se opone a la petición de las visitas y alega entre otras razones los ingresos que el padre venía realizando

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada el régimen de visitas del padre con el hijo de 10 años de edad como nacido el NUM000 de 2008.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser estimada si tenemos en cuenta los antecedentes del caso y en especial la conveniencia de incrementar la relación paterno-filial y afianzar los lazos entre padre e hijos en situaciones convivenciales de cotidianeidad en las que ambos compartan tiempo de ocupación , comidas , ocio, hábitos de estudio, aseo y descanso , y todo aquello que ocupan al menor en su devenir diario a los fines de mantener el equilibrio y estabilidad en el desarrollo psico-físico del menor y sin que exista obstáculo o impedimento debidamente acreditado en los términos del artículo 217 de la LEC por causa de la ocupación laboral del padre.

De esta forma se estima procedente ampliar las visitas a los fines de semana alternos que se desarrollarán desde el viernes a las 21 horas hasta el domingo a las 21 horas llevándose a cabo las entregas y recogidas en el domicilio materno.

Asimismo se prolongarán las visitas del miércoles entresemana - de aquélla en que no haya disfrutado con el padre del fin de semana - hasta el jueves en que el padre llevará al niño al centro escolar , manteniéndose el otro miércoles siguiente en los términos fijados en la sentencia .

En estos términos se revoca la sentencia recurrida.



TERCERO.- Y se cuestiona también la pensión de alimentos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común que cierto es acude a un colegio público quien genera los propios y habituales de un niño de su edad.

No han podido determinarse con precisión y exactitud los ingresos del obligado al pago constando que tuvo unas retribuciones en el año 2016 de 16600 euros constando no obstante que en la cuenta común se fueron generando ingresos que alcanzaron en enero de 2017, 1200 y 400 euros, y durante el año 2017 en el mes de febrero 1200 euros , en marzo , 600 euros, en abril 900 y 200 y en mayo 900 y 120 euros.

Y en el año 2016 se constatan ingresos superiores dado que en el mes de Diciembre fueron de 1700 euros, en Noviembre 1750 y 500 , en octubre 1750 euros , en septiembre 1750 euros , en agosto , 1750 euros , en julio , 2000, en junio 1700 , en mayo 1700 y 1700, en abril 1750 , en marzo 600, en febrero 1600 y en enero 1500 y 400 euros.

Cierto que ambos han de afrontar el pago por mitad del préstamo cifrado en 505,72 euros al mes y que el recurrente ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar pero con tales condicionantes la Sala estima que la medida acordada se ajusta a las necesidades de equilibrio y proporcionalidad por lo que procede desestimar este motivo de apelación y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 43 años de edad al haber nacido el NUM001 de 1975 , debiendo tener en cuenta los años de convivencia matrimonial, - contrae matrimonio el 5 de octubre de 2007- en cuya etapa inicial permaneció en el mercado de trabajo hasta que tras el nacimiento del hijo se dedica al cuidado de la familia y del hogar conyugal , percibiendo ingresos derivados de su actividad laboral hasta el 9 de diciembre de 2012 en que se produce la baja del subsidio de desempleo según el informe de vida laboral .

De esta esta forma es claro que la separación produce un evidente desequilibrio económico a doña Josefa que procede reparar en los términos y condiciones temporales que la sentencia apelada ya contempla y que sopesa también adecuadamente en el aspecto cuantitativo al valorar en sus justos términos la capacidad y recursos del obligado al pago, sus cargas y gravámenes y las propias necesidades de la interesada quien asume asimismo la mitad del pago de la hipoteca y afronta el abono de servicios y suministros de la vivienda familiar, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Sergio contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 499/17, entre dicho litigante y Doña Josefa , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se amplían las visitas del padre con el hijo a los fines de semana alternos que se desarrollarán desde el viernes a las 21 horas hasta el domingo a las 21 horas llevándose a cabo las entregas y recogidas del niño en el domicilio materno.

Asimismo se prolongarán las visitas del miércoles de entresemana - de aquélla en que no haya disfrutado con el padre del fin de semana - hasta el jueves en que el padre llevará al niño al centro escolar , manteniéndose el otro miércoles siguiente en los términos fijados en la sentencia .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0293-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe