Sentencia CIVIL Nº 410/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 229/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0207209
Recurso de Apelación 229/2019 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de División Herencia 1569/2011
IMPUGNANTE, DEMANDANTE Y APELANTE: D./Dña. Zulima y D./Dña. Asunción
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS
D./Dña. Eulogio y D./Dña. Evaristo
PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GOMEZ-ELVIRA SUAREZ
D./Dña. Felicisimo y D./Dña. Fermín
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO
APELADO: D./Dña. Francisco
PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
SENTENCIA NÚMERO:
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
los Autos de División de Herencia nº 1569/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de
Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 229/2019, en los que aparecen como partes:
de una, como demandantes y hoy apelantes y apelado Dª. Zulima , como demandante y hoy apelante Dª.
Asunción , representados por el Procurador D. Antonio Mª. Álvarez Buylla, como demandante y hoy apelado
D. Francisco representado por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio; como demandados y hoy
apelantes, apelados D. Eulogio y D. Evaristo , representados por el Procurador D. Pedro A. Gómez Elvira

Suárez; y como demandados y hoy apelados e impugnantes D. Fermín y D. Felicisimo , representados por
la Procuradora Dña. Mª Isabel Salamanca Álvaro; sobre división de herencia.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, en fecha 01/04/2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DECLARO que constituye el inventario de bienes de Dª Gema los siguientes: A)ACTIVO: 1.- Una mitad indivisa de la finca sita en la NUM000 planta designada con la letra NUM001 y con acceso por la escalera NUM002 del edificio sito en DIRECCION000 , parcela NUM003 , en su PLAYA000 , DIRECCION001 , inscrito en el Registro de la Propiedad nº 4 de DIRECCION000 , Tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 .

2.- Una participación indivisa de 7/47 de 3.2237% del total valor del edificio y de 2.5274 de los elementos...., que se materializan en los trasteros nº 8 al 14 del edificio denominado ' DIRECCION002 ' en la Playa de DIRECCION000 , inscripción en el Registro de la Propiedad nº 4 de DIRECCION000 al Tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca NUM011 , inscripción 1ª.

3.- Libreta de Ahorro Ordinario nº NUM012 en Caja Madrid con un saldo de 292,47 € 4.- Libreta de ahorro ordinario NUM013 con un saldo de 44.379 € 5.- Cuenta corriente nº NUM014 con un saldo de 4.683,01 € 6.- Crédito frente a la Seguridad Social por las pensiones devengadas en Mayo por importe de 1.427 € 7.- Crédito frente a D. Fermín por importe de 6.171,10 €.

8.- Devolución pendiente del IRPF correspondiente al año 2008 por importe de 1.381,23 €.

9.- Joyas, obras de arte y otros enseres existentes en la vivienda de la causante relacionados por la demandante.

10.- 290 acciones de la sociedad ' DIRECCION003 .' las nº NUM015 a NUM016 y de la NUM017 a la NUM018 , y 232 acciones de la sociedad ' DIRECCION004 .', las nº NUM019 a NUM020 , y de la NUM021 a la NUM022 .

11.- 1/7 de diversas acciones de las sociedades que se citan que se corresponden con los derechos hereditarios de la causante en la herencia de su hija premuerta, Dª Agueda .

12.- Crédito frente a D. Felicisimo por importe de 9.240 € por pago pendiente de la renta vitalicia establecida a favor de la causante.

13.- Crédito frente a D. Eulogio por el importe resultante de descontar de 138.232 € -por la venta el 3-3-04 del ático sito en DIRECCION000 , finca NUM023 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 nº 4, y otros 1.800 € por la venta en la misma fecha del trastero NUM024 -,los honorarios y gastos derivados de las gestiones en esa venta y gastos acreditados en documento 23 del legajo de prueba aportada por D.

Eulogio , y los 84.111,33 € que se entregaron en pago de las acciones adquiridas a D. Eulogio .

14.- 250 acciones de ' DIRECCION003 . en liquidación, y 400 acciones de DIRECCION004 . en liquidación, NUM025 al NUM026 adquiridas el 14 de julio de 2004 a D. Eulogio , hoy transformadas en 150.253 participaciones nº NUM027 al NUM028 , de DIRECCION003 , y 400 participaciones NUM029 al NUM030 de DIRECCION004 .

B)PASIVO: 1.- Deuda con la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION002 pendiente por cuotas mensuales por importe de 3.829,63 € más 1.000 € presupuestados para costas del procedimiento.

2.- Deuda con el Ayuntamiento de DIRECCION000 por el pago del IBI y Recogida de basuras por importe de 6.888,73 €.

3.- Deuda a favor de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 por importe que se determine correspondiente a las cutas impagadas y devengadas con anterioridad al fallecimiento de Dª Gema .

4.- Gastos de entierro y funeral por importe de 5.564,01 €, 505,21 €, 250 € y 2.512,92 €.' Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Madrid de fecha 19/02/2018 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede la corrección de la omisión advertida al no consignarse mención alguna ni en los antecedentes ni en los fundamentos de una de las partidas del inventario, debiendo añadirse en el antecedente de hecho segundo un apartado 'p) Metálico: 31.800 €, con cuya inclusión se encuentran disconformes D. Evaristo y D. Eulogio .' , y en el fundamento de derecho tercero un apartado '12) Metálico: 31.800 €, con cuya inclusión se encuentran disconformes D. Evaristo y D.

Eulogio . No procede su inclusión al no aportarse prueba alguna de su existencia.' .

Así mismo procede la corrección del error material advertido al consignarse en el apartado m) del antecedente de hecho segundo y 9) del fundamento de derecho tercero 'Crédito contra D. Evaristo por la venta de diversos trasteros...', debe decir 'Crédito contra D. Eulogio por la venta de diversos trasteros...'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la Dª, Zulima , Dª.

Asunción , D. Eulogio , D. Evaristo , previos los trámites legales oportunos, interpusieron recurso de apelación y por D. Fermín y D. Felicisimo , impugnaron la misma, el cual les fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se presentaron los correspondientes escritos oponiéndose a la impugnación formulada; elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 11/09/2019 del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.



SEGUNDO .- Versa el presente proceso sobre división judicial de la herencia de Dª Gema , fallecida el día 29 de mayo de 2008. Se celebró vista sobre formación de inventario, y ante las discrepancias manifestadas por las partes sobre inclusión y exclusión de bienes, fueron convocadas a vista, que se celebró el 4 de noviembre de 2014, continuándose la tramitación por las normas del juicio verbal. La sentencia de instancia se pronunció sobre tales discrepancias, determinando los bienes y derechos que habían de integrarse en el activo y en el pasivo de la herencia ( artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Las partes han apelado dicha sentencia, que por imperativo del precepto citado deja a salvo los derechos de terceros.



TERCERO .- Se examinan a continuación los recursos, distinguiendo activo y pasivo de la herencia.

Activo.

1) Con el nº 10 de su fallo, la sentencia manda incluir en el activo de la herencia 290 acciones de la sociedad ' DIRECCION003 .' (las nº NUM015 a NUM016 y de la NUM017 a la NUM018 ) y 232 acciones de la sociedad ' DIRECCION004 .', las nº NUM019 a NUM020 y de la NUM021 a la NUM022 . Aunque dichas acciones fueron transmitidas por la causante a su hijo D. Evaristo en escritura de 6 de junio de 2005, el comprador compareció representado por un hermano (D. Fermín ), este como mandatario verbal, y el notario advirtió que el representado debía ratificar tal actuación; como no la ha ratificado, la juzgadora de instancia no tiene por eficaz la compraventa y considera que tales acciones deben incluirse en el activo de la herencia.

D. Evaristo apela este pronunciamiento, como también D. Eulogio y el recurso de Dª Asunción y Dª Zulima ; asimismo es objeto de la impugnación de sentencia formulada en el escrito conjunto de D.

Fermín y D. Felicisimo . La sentencia de instancia menciona la sentencia dictada por la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de marzo de 2013, que resolvió en apelación el litigio planteado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid por D. Eulogio , en el que pedía la nulidad de todas las escrituras de renta vitalicia otorgadas por la causante Dª Gema con sus hijos el 6 de junio de 2005.

Se desestimó la demanda, considerándose válidas tales escrituras. La falta de ratificación en que se basa la juzgadora de instancia (para considerar no eficaz la venta de las acciones a D. Evaristo , de lo que deriva su inclusión en el activo hereditario) no viene respaldada por las pruebas que obran en autos: la citada sentencia de la Sección 10ª señala al respecto: ' [...] entendiendo que los compradores que no intervinieron personalmente, sino por mandato verbal, procedieron a ratificar el contenido de las escrituras públicas otorgadas y a abonar las rentas vitalicias pactadas, como muestran los interrogatorios y la certificación de Caja Madrid, obrante al folio 329 de los autos.

En consecuencia, cabe concluir que en todos los contratos litigiosos concurren los requisitos exigidos para la existencia de un negocio jurídico, esto es consentimiento, objeto y causa, sin que puedan ser tachados de simulados, no siendo procedente declarar la nulidad de los mismos.' Estas declaraciones han sido reiteradas, remitiéndose a esa sentencia anterior, por la dictada por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial con fecha 24 de enero de 2018, que conoció en apelación del litigio promovido por los hermanos D. Felicisimo y D. Fermín contra sus también hermanos D. Evaristo y D.

Eulogio , en el que pedían que se declarasen ineficaces y extinguidos (resueltos) los contratos de renta vitalicia otorgados mediante las escrituras de 6 de junio de 2005 y de 29 de junio de 2005. La indicada sentencia de 24 de enero de 2018 invoca, respecto de las escrituras de 6 de junio de 2005, el efecto positivo prejudicial de la cosa juzgada, conforme al artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y viene a dar por sentado que los no intervinientes en las escrituras de 6 de junio de 2005 (fueron representados), caso de D. Evaristo , habían ratificado el contrato y habían abonado las rentas vitalicias.

Por lo expuesto, carece de fundamento que la sentencia de instancia considere que las acciones transmitidas a D. Evaristo sigan perteneciendo a la herencia de la causante. Procede revocar el pronunciamiento del punto 10 del activo, excluyendo del mismo 290 acciones de la sociedad ' DIRECCION003 .' (las nº NUM015 a NUM016 y de la NUM017 a la NUM018 ) y 232 acciones de la sociedad ' DIRECCION004 .', las nº NUM019 a NUM020 y de la NUM021 a la NUM022 . Se estiman los recursos de D. Evaristo , D. Eulogio , Dª Asunción y Dª Zulima ; se desestima la impugnación de sentencia de D.

Felicisimo y D. Fermín .

2) Bajo el nº 11 del activo (en el fallo de la sentencia) se incluyen en la sentencia apelada '1/7 de diversas acciones de las sociedades que se citan que se corresponden con los derechos hereditarios de la causante en la herencia de su hija premuerta, Dª Agueda '. Estas acciones (225 acciones de DIRECCION005 -números NUM031 a NUM032 -, 400 acciones de DIRECCION004 y 53 acciones de DIRECCION003 ) fueron objeto de la escritura de 29 de junio de 2005, por la que la causante transmitió a sus hijos (una séptima parte a cada uno) los derechos adquiridos en la herencia de su hija premuerta; como en el caso anterior, no considera eficaz la transmisión a D. Evaristo de una séptima parte por falta de ratificación del mismo, al haber actuado representado. Son aplicables los argumentos del apartado anterior: la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2018 desestimó la demanda presentada por dos de los hermanos (D. Felicisimo y D. Fermín ) -mencionada en el apartado anterior- y declaró expresamente, también respecto de los contratos de 29 de junio de 2005, que habían sido ratificados por los representados y que fueron abonadas las rentas vitalicias. Por tanto, es eficaz la transmisión de acciones, de modo que esa séptima parte transmitida a D. Evaristo debe ser excluida del activo hereditario. Se estima en este punto el recurso de D. Evaristo .

3) El recurso de Dª Asunción y Dª Zulima admite que se produjo la ratificación de las transmisiones por parte de D. Evaristo y de D. Eulogio , para a continuación pedir que se estime su petición subsidiaria de incluir en el activo hereditario el importe de las rentas vitalicias no abonadas por cada uno de dichos dos herederos: 47.280 euros cada uno de ellos. Lo expuesto en los dos apartados anteriores basta para desestimar esta pretensión: las dos sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que se han citado consideran probado, no solo que los contratos fueron ratificados (por D. Evaristo y por D. Eulogio ), sino también que estos abonaron las rentas vitalicias, luego no procede que se integren en el activo hereditario tales cantidades.

4) Con el punto 13 del activo (fallo de la sentencia de instancia) se incluye en el mismo: 'Crédito frente a D. Eulogio por el importe resultante de descontar de 138.232 € -por la venta el 3-3-04 del ático sito en DIRECCION000 , finca NUM023 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 nº4, y otros 1.800 € por la venta en la misma fecha del trastero NUM024 -,los honorarios y gastos derivados de las gestiones en esa venta y gastos acreditados en documento 23 del legajo de prueba aportada por D. Eulogio , y los 84.111,33 € que se entregaron en pago de las acciones adquiridas a D. Eulogio '.

La venta del ático y trastero de DIRECCION000 fue por importe total de 138.232 euros. Esta cantidad no ha sido retenida por D. Eulogio , como se desprende de la sentencia apelada. El recurso de dicho heredero ha de estimarse, al haber acreditado que de ese precio: por un lado, 84.111,33 euros le fueron entregados por su madre, Dª Gema , como arras o señal del contrato de compraventa de acciones de 1 de marzo de 2004 (siendo la madre compradora y el hijo vendedor), estando identificados los seis cheques bancarios que se le entregaron a tal efecto; la cantidad restante fue ingresada en la cuenta de Dª Gema en Banesto el 3 de marzo de 2004, figurando en esa cuenta el ingreso de 54.091,09 euros. Todos estos cheques bancarios cruzados están emitidos en la fecha de venta del ático, 26 de febrero de 2004, confirmando que parte del precio recibido por esa venta fue utilizado por Dª Agueda para pagar a su hijo las acciones que le compró, como se ha dicho, el 1 de marzo de 2004. Se estima el recurso de D. Eulogio , excluyéndose del activo la partida del nº 13 del fallo de la sentencia de instancia.

5) La sentencia apelada rechazó incluir en el activo metálico por importe de 31.800 euros por no considerar acreditada su existencia ( auto de aclaración de 19 de febrero de 2018). El recurso de Dª Asunción y Dª Zulima solicita esa inclusión, señalando que esa parte presentó un legajo de documentos consistentes en extractos de cuentas bancarias y pagos en metálico cuyo saldo final es la citada suma de 31.800 euros.

Los recursos respectivos de D. Eulogio y de D. Evaristo defienden la inclusión en el activo de metálico por importe de 160.929,71 euros, al considerar que no procede descontar los gastos por importe de 129.129,41 euros que las actoras Dª Asunción y Dª Zulima intentan probar con la documentación presentada. El recurso de D. Fermín y D. Felicisimo se adhiere a lo defendido por D. Eulogio y D. Evaristo y, de forma subsidiaria, a la inclusión en el activo de los 31.800 euros que solicitan Dª Asunción y Dª Zulima .

Vemos así que el metálico de 31.800 euros es admitido por todas las partes como partida del activo, por lo que así debe acordarse, no pudiendo hablarse de falta de prueba ante la referida admisión por los herederos. En cambio, no procede acceder a que el metálico del activo ascienda a 160.929,71 euros, dado que se demuestran gastos por el importe antes indicado (129.129,41 euros), que deben deducirse de la anterior cantidad, sin que los apelantes que pretenden esta mayor inclusión hayan probado en forma alguna la improcedencia de esos gastos, al limitarse a pronunciarse en su contra. Se estiman los recursos con el contenido indicado.

6) El punto 14 del fallo de la sentencia incluye en el activo '250 acciones de ' DIRECCION003 . en liquidación, y 400 acciones de DIRECCION004 . en liquidación, NUM025 al NUM026 , adquiridas el 14 de julio de 2004 a D. Eulogio , hoy transformadas en 150.253 participaciones nº NUM027 al NUM028 de DIRECCION003 , y 400 participaciones, nº NUM029 al NUM030 , de DIRECCION004 '.

El recurso de D. Eulogio defiende la exclusión del activo de las acciones de DIRECCION003 , pues su compra por la causante Dª Agueda se dejó sin efecto por contrato resolutorio de 28 de octubre de 2007; y la inclusión de las de DIRECCION004 , que le fueron compradas por la causante Dª Agueda por contrato privado de 1 de marzo de 2004 (elevado a escritura pública el 14 de julio de 2004); pero esto último determina que deba incluirse en el pasivo el precio a pagar de forma aplazada, en total 2.404.048 euros.

Respecto de las 250 acciones de DIRECCION003 (números NUM033 a NUM034 ), consta efectivamente que se resolvió la compra mediante el contrato de 28 de octubre de 2007, cuyo original sí consta en autos (en contra de lo que afirma la juzgadora de instancia), y se practicó prueba pericial caligráfica que corroboró la firma de dicho contrato por Dª Gema . En él se acordó restituir las acciones a D. Eulogio y reducir el precio convenido proporcionalmente, lo que significa que las acciones ya no pertenecían a Dª Agueda y no pueden integrar el activo hereditario. De ahí que deba estimarse el recurso y excluir estas acciones del activo.

Respecto de las 400 acciones de DIRECCION004 (números NUM025 a NUM026 ), se mantuvo la eficacia de esta compraventa en el contrato de 28 de octubre de 2007, lo que significa que siguieron siendo propiedad de la causante Dª Gema . Por tanto, deben incluirse en el activo esas acciones, con la correlativa procedencia de incluir en el pasivo el precio a pagar, 2.404.048 euros, que habrá de hacerse en los plazos previstos en el contrato (a los 4, 6, 8 y 10 años de su firma, respectivamente). En tal sentido se estima el recurso de D. Eulogio .

7) Los recursos de D. Eulogio y de D. Evaristo solicitan la inclusión en el activo de un crédito de 9.015,18 euros contra Dª Zulima por préstamos efectuados por la causante, se dice, el 18 de diciembre de 2000 y el 10 de febrero de 2001. Dª Zulima se opone a esa inclusión manifestando que no le consta haber recibido tales cantidades en concepto de crédito; que no consta la salida de los fondos ni su recepción por ella.

Los dos apelantes invocan como prueba dos talones nominativos a nombre de Dª Zulima , uno de un millón de pesetas y el otro de 500.000 pesetas, contra la cuenta en Banesto de DIRECCION004 , así como la carta de la causante Dª Agueda en la que pedía que se entregase a Dª Zulima la suma de dos millones de pesetas.

Es cierto, como alega esta última, que debería haberse acreditado, más que la existencia de los talones, su efectivo cobro o al menos su recepción por Dª Zulima . Y, en todo caso, se ignora en qué concepto se hizo la entrega (pudo tratarse de una donación, de un pago, etc.), no pudiendo afirmarse que se tratase de un préstamo cuya devolución pueda ahora exigirse. De ahí la falta de prueba a que alude la juzgadora de instancia, valoración que se comparte, desestimándose los recursos en este aspecto.

8) El punto 9 del activo relacionado en el fallo de la sentencia incluye ' Joyas, obras de arte y otros enseres existentes en la vivienda de la causante relacionados por la demandante'. Se refieren a este apartado los respectivos recursos de D. Eulogio y de D. Evaristo , este con más precisión, pidiendo que se incluyan las joyas y alhajas retiradas por Dª Zulima y Dª Asunción , un arcón de madera con incrustaciones de marfil, una tabla de madera pintada de mediados del siglo XVI que describe con detalle y una colección incompleta de la 'Biblioteca de autores españoles desde la formación del lenguaje hasta nuestros días'.

Dª Asunción y Dª Zulima sostienen que arcón, tabla y libros carecen de elevado valor; y que las joyas fueron repartidas en vida por la causante entre sus hijas, no encontrándose en la vivienda a su fallecimiento.

En cambio, D. Francisco reconoce el acuerdo de las partes en la formación de inventario (vista de 4 de noviembre de 2014) para incluir en el activo de la herencia joyas y obras de arte, reconociendo que entre estas figuran el arcón, la tabla y los libros (estos en poder de D. Francisco , dice que por regalo hecho por D. Evaristo ), admitiendo que procede incluir estos bienes en el activo. D. Fermín y D. Felicisimo dicen de forma confusa oponerse a este motivo de recurso, pero admiten que los bienes de especial valor se integren en el activo, como la tabla.

De lo expuesto se desprende que las joyas, como acordaron las partes y resolvió la juzgadora de instancia, sí deben integrarse en el activo, si bien no se ha discutido ni precisado de qué joyas se trata; y también los bienes de especial valor, como el arcón, tabla y colección de libros que se mencionan en el recurso de D. Evaristo . Se considera acertado, como indica este recurso, que, habiendo sido donada su vivienda por la causante Dª Gema a su hijo D. Evaristo , quedaran excluidos de la donación (y, por tanto, deben incluirse en la herencia) los bienes a que se refiere el artículo 1321 del Código civil (en aplicación analógica aquí): las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor. Se estima el recurso de D. Evaristo en el presente aspecto.

9) El motivo segundo de impugnación en el escrito conjunto presentado por D. Fermín y D. Felicisimo alega la indebida exclusión del activo de la partida 16 del activo del inventario de 4 de noviembre de 2014.

Pretende que, por vía de colación, se incluya como crédito a favor de la herencia un importe de 375.906 euros, del que responderían solidariamente D. Evaristo y D. Eulogio , por la donación de la finca de la CALLE000 , NUM035 , de Madrid, efectuada por la causante, más el interés legal desde el 24/01/2006. La sentencia de instancia rechazó esta inclusión, lo que procede confirmar, dado que: 1) La donante, Dª Gema , calificó la donación como no colacionable, luego no procede la colación ( artículo 1036 del Código civil); 2) Aunque procediera, en todo caso la colación no obliga al pago de cantidad alguna, sino que impone al donatario tomar de menos en la masa hereditaria 'tanto como ya hubiese recibido' ( artículo 1047 del Código civil). De ahí que sea improcedente la inclusión del crédito. Se desestima en este punto la impugnación.

10) El motivo tercero de la impugnación referida de D. Fermín y D. Felicisimo pretende que se excluya la partida 12 del activo que enumera la sentencia de instancia: ' Crédito frente a D. Felicisimo por importe de 9.240 € por pago pendiente de la renta vitalicia establecida a favor de la causante '. Se alega no estar acreditado el impago, pero del listado presentado por la representación de Dª Asunción y Dª Zulima -con los movimientos bancarios- resulta la deuda (que ha pagado 38.040 euros frente a los 47.280 euros que debería haber abonado), sin que D. Felicisimo haya probado que esté pagada la cantidad que se le reclama ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se desestima el motivo.



CUARTO .- Pasivo.

1) Recurso de D. Eulogio (1º). Se refiere al punto 2 del pasivo del fallo de la sentencia, deuda con el Ayuntamiento de DIRECCION000 por IBI y recogida de basuras, 6.888,73 euros. La sentencia incluyó este importe, citando en su apoyo el folio 158 del documento 12 del legajo de prueba de la actora.

D. Eulogio pide su exclusión, citando certificaciones del administrador que, a su entender, demuestran que la deuda es de 2014. Apoya el motivo D. Evaristo y se oponen Dª Asunción y Dª Zulima y D. Francisco .

El motivo ha de desestimarse. La cita documental de la sentencia de instancia es correcta: en ese folio 158, anverso y reverso, consta la carta de pago del organismo de recaudación del Ayuntamiento de DIRECCION000 (anverso: 1.661,99 €; reverso: 5.206,74 €). Examinados los conceptos, son todos anteriores a 2008, esto es, al fallecimiento de la causante. Es correcta, por tanto, su inclusión en el pasivo de la herencia.

Se desestima el motivo.

2) El recurso de D. Eulogio pretende excluir del pasivo el punto 3 del fallo de la sentencia, deuda con la Comunidad de propietarios de DIRECCION001 , en el que la juzgadora de instancia incluye una cantidad indeterminada: 'deuda [...] cuyo importe se determine' por las cuotas impagadas a la comunidad de propietarios. El recurrente sostiene que el devengo es posterior al fallecimiento. Por el contrario, el recurso de Dª Asunción y Dª Zulima pide incluir en este apartado 20.014,31 euros, alegando que las derramas se acordaron el 12 de noviembre de 2007, antes del fallecimiento; y señala que Dª Asunción adelantó 5.712 euros.

El punto 4 del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia rechaza incluir los 5.712 € anticipados por Dª Asunción , afirmando que las derramas son posteriores al fallecimiento.

La oposición de D. Evaristo defiende la no inclusión en el pasivo de los 20.014,31 euros por ser estas cuotas de devengo posterior al fallecimiento. D. Fermín y D. Felicisimo se oponen al recurso, sosteniendo que la deuda es anterior al fallecimiento (documento 14 de los actores).

Decisión de la Sala. El documento 14 de los actores incluye una documentación relativa a la deuda con esa Comunidad de propietarios de DIRECCION001 que es fragmentaria e incompleta. No se acredita qué deuda existiría a la fecha del fallecimiento de la causante (29-05-2008) ni qué cantidad fue abonada y por qué períodos. Solo se dice (en un correo del administrador) que se acordó una derrama de 24 plazos, el primero a pagar el 30-11-2007, a 408,33 euros/mes.

El documento 15 de los actores contiene documentos de los que no resultan pagos por el piso de DIRECCION001 anteriores al 29 de mayo de 2008; esta documentación, a efectos del presente procedimiento, es incompleta, confusa e insuficiente para afirmar que se hayan pagado 20.014,31 euros por deudas anteriores a la fecha de fallecimiento de la causante (29-05-2008), refiriéndose a deudas o pagos posteriores. De lo expuesto se desprende que solo puede admitirse como deuda anterior al fallecimiento siete derramas de 408,33 euros cada una (noviembre 2007 a mayo 2008), que suponen 2.858,31 euros. En tal sentido se estima parcialmente el recurso de D. Eulogio .

3) Punto 1 del pasivo del fallo (no tratado en los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia): incluye una deuda de 3.829,63 euros pendiente con la Comunidad de propietarios ' DIRECCION002 '.

El recurso de D. Eulogio sostiene que es una deuda posterior al fallecimiento (no cita documentos).

Dª Asunción y Dª Zulima se oponen, alegando estar acreditado que la deuda es anterior al fallecimiento.

D. Fermín y D. Felicisimo se oponen al recurso; alegan que debe incluirse la partida en el pasivo porque las cuotas fueron aprobadas antes del fallecimiento -documento 13-.

Decisión de la Sala. El documento 13 de la parte actora (no se invocan otros) solo demuestra que en el año 2014 se despachó ejecución contra Dª Gema por 3.829,63 euros, más otros 1.0000 presupuestados para intereses y costas (se ignora a qué períodos corresponde esa supuesta deuda); se declaró posteriormente la nulidad de ese auto, dado que Dª Agueda había fallecido en 2008. Se acompañan unos listados fragmentarios e incompletos (no se sabe a qué corresponden). De esta manera pretende acreditarse la deuda anterior al fallecimiento, lo que dista de ser así. No procede incluir estas cantidades en el pasivo, dado que no se acredita deuda ni período al que corresponde. Se estima el recurso.

4) Procede incluir, como se dijo en el apartado 6 del activo en esta sentencia, 2.404.048 euros como crédito a favor de D. Eulogio , en correspondencia con la inclusión en el activo de 400 acciones de DIRECCION004 (números NUM025 a NUM026 ). Se señaló anteriormente la ' [...] procedencia de incluir en el pasivo el precio a pagar, 2.404.048 euros, que habrá de hacerse en los plazos previstos en el contrato (a los 4, 6, 8 y 10 años de su firma, respectivamente)', lo que ahora se reitera.

5) El motivo cuarto del recurso de D. Eulogio pide que se impongan a D. Fermín y D. Felicisimo (que han litigado unidos) las costas de la prueba pericial caligráfica que solicitaron. Cita el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando precisamente este precepto es el aplicado por la sentencia de instancia para no hacer imposición de las costas del procedimiento, sin que pueda pretenderse un pronunciamiento especial sobre las costas de una concreta prueba pericial, que no está previsto legalmente. Se desestima el motivo.



QUINTO .- El motivo quinto del recurso de D. Eulogio , tras haberse referido a la composición del activo y del pasivo de la herencia, introduce una alegación respecto del punto 1 del activo del fallo de la sentencia ('Una mitad indivisa de la finca sita en la NUM000 planta designada con la letra NUM001 y con acceso por la escalera NUM002 del edificio sito en DIRECCION000 , parcela NUM003 , en su PLAYA000 , DIRECCION001 , inscrito en el Registro de la Propiedad nº 4 de DIRECCION000 , Tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 '). Pretende que quede reducido a 6/7 partes de esa mitad indivisa por haber vendido la causante 1/7 parte a su nieta Dª Paulina mediante escritura de 1 de diciembre de 2007.

En los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada nada se dice sobre esta cuestión. Según el Antecedente de Hecho Segundo, las partes estuvieron conformes en la vista de 4 de noviembre de 2014 con la inclusión en el activo de esa mitad indivisa. Del resto de las partes, solo se refiere a este motivo el escrito de oposición presentado conjuntamente por Dª Asunción y Dª Zulima , en el que se manifiesta que se trata de una alegación nueva en esta segunda instancia, pues nada se discutió al respecto en la primera.

No se ha formulado, por tanto, ninguna oposición de fondo a la pretensión de D. Eulogio a que nos referimos. El número 1 del activo del fallo de la sentencia incluye la mitad indivisa de la vivienda antes dicha.

Pero debe tenerse en cuenta el contrato de 1 de diciembre de 2007, denominado de 'Compraventa en renta vitalicia', en el que intervinieron, por un lado, Dª Gema y, por otro, los cónyuges Dª Marí Juana y D. Eulogio , estos como representantes legales de su hija menor de edad Paulina . En el 'Otorgan' 'Primero' se establece que la indicada Dª Gema transmite a su nieta Dª Paulina , entre otros bienes o derechos, el siguiente: d) una séptima parte (1/7) sobre la mitad indivisa de la propiedad sobre la vivienda NUM000 NUM001 de la escalera NUM002 del edificio ' DIRECCION001 ', sito en la AVENIDA000 , núm. NUM036 , de la Playa de DIRECCION000 (Valencia).

De ahí que deba estimarse el recurso y reducir el nº 1 del activo a las seis séptimas partes (6/7) de la mitad indivisa de la finca de que se trata, dado que la causante transmitió a su nieta la séptima parte antes indicada.



SEXTO .- No procede hacer imposición de las costas causadas por los recursos ni por la impugnación de sentencia, dada la estimación parcial de todos ellos ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación presentados por: Dª Asunción y Dª Zulima ; D. Eulogio ; D. Evaristo ; y la impugnación de sentencia formulada por D. Fermín y D. Felicisimo , todos ellos contra la sentencia dictada con fecha 15 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, revocando la misma en parte y acordando: 1º. Excluir del activo el punto número 10 de la enumeración del activo del fallo de la sentencia de instancia: 290 acciones de la sociedad ' DIRECCION003 .' (las nº NUM015 a NUM016 y de la nº NUM017 a la NUM018 ) y 232 acciones de la sociedad ' DIRECCION004 .', las nº NUM019 a NUM020 y de la nº NUM021 a la NUM022 .

2º. Excluir del activo el punto número 11 de la enumeración del activo del fallo de la sentencia de instancia: 1/7 de diversas acciones de las sociedades que se citan que se corresponden con los derechos hereditarios de la causante en la herencia de su hija premuerta, Dª Agueda .

3º. Excluir del activo la partida del punto número 13 del fallo de la sentencia de instancia (crédito frente a D. Eulogio ).

4º. Incluir en el activo metálico por importe de 31.800 euros.

5º. Incluir en el activo 400 acciones de DIRECCION004 (números NUM025 a NUM026 ).

6º. Incluir en el activo como punto 9 de los enumerados por la sentencia de instancia, y en sustitución de los que esta menciona, las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor, rechazando que deban incluirse joyas y alhajas que se alegaban haber sido retiradas por Dª Zulima y Dª Asunción y con expresa mención de la inclusión de un arcón de madera con incrustaciones de marfil, una tabla de madera pintada de mediados del siglo XVI y una colección incompleta de la 'Biblioteca de autores españoles desde la formación del lenguaje hasta nuestros días', con la descripción de dichos bienes que consta en el recurso de apelación presentado por D. Evaristo .

7º. El punto 1 del activo que se enumera en la sentencia de instancia se modifica, de modo que comprende únicamente seis séptimas partes (6/7) de la mitad indivisa de la finca, NUM000 planta designada con la letra NUM001 y con acceso por la escalera NUM002 del edificio sito en DIRECCION000 , parcela NUM003 , en su PLAYA000 , DIRECCION001 , inscrito en el Registro de la Propiedad nº 4 de DIRECCION000 , Tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 .

8º. Incluir en el punto 3 del pasivo (deuda con la Comunidad de propietarios de DIRECCION001 ) una deuda por importe de 2.858,31 euros.

9º. Suprimir del pasivo el punto número 1 del pasivo enumerado por la sentencia de instancia (deuda de 3.829,63 euros, más 1.000 euros presupuestados para intereses y costas, pendiente con la Comunidad de propietarios ' DIRECCION002 ').

10º. Incluir en el pasivo un crédito a favor de D. Eulogio por importe 2.404.048 euros, cuyo pago habrá de hacerse en los plazos previstos en el contrato de 1 de marzo de 2004 (elevado a escritura pública el 14 de julio de 2004) que dicho heredero celebró con la causante.

Se mantienen los restantes elementos de activo y pasivo enumerados en el fallo de la sentencia de instancia a los que no se refiere esta sentencia.

No se hace imposición de las costas causadas por los recursos y por la impugnación de sentencia, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 229/2019 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid a doce de septiembre de dos mil dieciocho.