Sentencia CIVIL Nº 410/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 369/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000369/2019
NIG: 3802641120180000645
Resolución:Sentencia 000410/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000436/1994-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Apelado: Carlos Francisco ; Abogado: Alicia Perez Cruz; Procurador: Adriana Hernandez Diaz
Apelante: Amalia ; Abogado: Javier Sainz-Ezquerra Mendez; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 436/1994-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por D. Carlos
Francisco , representado por la Procuradora Dña. Adriana Hernández Díaz, y asistido por la Letrada Dña. Alicia

Pérez Cruz, contra Dña. Amalia , representada por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistida por
el Letrado D. Javier Sainz Ezquerra Méndez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia
siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Carolina Gutiérrez Segovia, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 29 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por DON Carlos Francisco , contra DOÑA Amalia , modificando la Sentencia dictada el día 17 de abril de 1998 por este Juzgado, en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos establecida a cargo de DON Carlos Francisco en favor de sus hijas Doña Marí Juana y Doña Ascension , debiendo mantenerse el resto de pronunciamientos contenidos en dicha sentencia.

No hay pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de modificación de medidas en el sentido de extinguir las pensiones alimenticias de las dos hijas comunes, ya mayores de edad, se alza la parte recurrente impugnando únicamente el pronunciamiento que afecta a una de ellas, Ascension , y ello porque está afecta de una discapacidad del 66% por lo que, si bien es cierto que percibe una una prestación de 300 euros, no es independiente económicamente, debiéndose establecer una pensión de 200 euros mensuales.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición en el cual, tras exponer su total conformidad con la resolución recurrida, interesó su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- Es, por lo tanto, el único motivo de recurso el que afecta a la la concesión de pensión alimenticia para la hija, ya la mayor de edad, pero afectada de una discapacidad del 66%, lo que no se cuestiona en esta alzada.

Para la resolución de la litis debe recordarse la doctrina jurisprudencia al respecto que se recoge en la STS de 7 de julio de 2014. En ella se expone: 'En primer lugar, desde la consideración que merece la privación de los alimentos por el simple hecho de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad y ser posible perceptor de una pensión contributiva por invalidez por parte de la Seguridad Social, equiparando este derecho a la real y efectiva existencia de recursos económicos del apartado segundo del artículo 93 del Código Civil. En segundo lugar, desde la situación personal del alimentado afectado por una grave situación de discapacidad.

En el primer caso, la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (SIS 5 de noviembre 2008), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (SIS 8 de noviembre 2008). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.

En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC, pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', y declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos' (doctrina reiterada en otras resoluciones como la STS de 17 de julio de 2015).

También destacar que en la STS de 2 de junio de 2015 el Alto Tribunal concluye que 'Pues bien, la supresión de los alimentos vulnera lo dispuesto en el artículo 39.3 CC y en los artículos 26723262_rel>93 y 142 del Código Civil, ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por si mismos: (i) La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 ).

(ii) La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo. '

TERCERO.- Aplicando la jurisprudencia expuesta en el precedente fundamento se concluye que debe estimarse el recurso en el sentido que no procede declarar la extinción de la pensión alimenticia de la hija que, aún cuando ya es mayor de edad, padece de una discapacidad por la que percibe una pensión o prestación que es insuficiente para atender sus necesidades. Pero siguiendo esta doctrina, cuestión diferente es que el importe de esa prestación, en unión con las restantes circunstancias económicas de sus progenitores, sirva para modular su cuantía.

En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que la hija discapacitada percibe una prestación de unos 300 euros (aunque la cuantía concreta no se ha determinado, y que el apelado, según la averiguación patrimonial, percibió en el ejercicio de 2017 unos ingresos brutos de 8.818,32 euros y 979,21 euros de una prestación contributiva, y si bien el hecho de haber contraído nuevo matrimonio con otra hija a cargo no pueden calificarse de nuevos, pues la sentencia dictada en grado de apelación en el previo procedimiento de modificación de medidas es de 8 de mayo de 1999 (y el nuevo matrimonio es de 1996 y el nacimiento de la hija de NUM000 de 1999) sí lo es que ésta presenta una discapacidad (folio 29 de autos). La apelada trabaja habiendo percibido en el ejercicio tributario de 2017 la cantidad de 14.643,62 euros brutos anuales.

Por lo tanto, en la linea de la jurisprudencia expuesta se constata que aunque la hija no carezca en absoluto de ingresos, los que percibe no son suficientes para atender todas sus necesidades, lo que impone la obligación de los progenitores de contribuir a aquellas. Pero lo que no se comparte del recurso es la cuantía interesada pues atendiendo a las circunstancias económicas expuestas aparece absolutamente ajena al principio de proporcionalidad, siendo más adecuada la de 70 euros mensuales por lo que procede estimar parcialmente el recurso.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas de esta alzada, al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Amalia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido que la parte apelada abonará la cantidad de 70 euros mensuales en concepto de alimentos para su hija Ascension , que será satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la apelante designe, y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.