Sentencia CIVIL Nº 410/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 290/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 290/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de VILLARROBLEDO.

Proc. Ordinario nº 298/17

APELANTE: BANKIA S.A.

Procuradora: Dª. Begoña Hernández Tárraga

APELADA: Susana

Procurador: D. Domingo Rodríguez-Romera Botija

S E N T E N C I A NUM. 410/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 298/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarrobledo y promovidos por Dª. Susana contra la mercantil 'BANKIA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018 por el Sr. Juez de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de julio de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. Susana, representada por el/la Procurador/a D./D.ª DOMINGO RODRÍGUEZ-ROMERA BOTIJA, contra BANKIA, SA, representada por el/la Procurador/a D./D.ª BEGOÑA HERNÁNDEZ TÁRRAGA y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la indemnización resultante de deducir de la inversión inicial de DOCE MIL EUROS (12.000 €) la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS con CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.977,43 €), a la que ascienden los rendimientos derivados desde la fecha la suscripción de las obligaciones subordinadas hasta su canje por acciones de BANKIA, SA, el 27 de marzo de 2012, así como una cantidad equivalente al valor del producto en esa misma fecha. La cantidad resultante se incrementará, en su caso, en los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, mientras que las comunes se satisfarán por mitad.- Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe formular, ante este Juzgado, recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación, conforme disponen los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'Bankia S.A.', representada por medio de la Procuradora Dª. Begoña Hernández Tárraga, bajo la dirección de la Letrada Dª. Miriam Ruiz de la Prada, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Dª. Susana, representada por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección del Letrado D. David García Montoliú se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, trascurrió el plazo conferido a la apelante principal sin que haya procedido a contestar a la impugnación efectuada por la parte recurrida, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Bankia, S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarrobledo de 11 de mayo de 2018, que, estimando parcialmente la demanda formulada contra ella en nombre y representación de D.ª Susana, la condenó a abonar a la referida demandante la indemnización resultante de deducir de la inversión inicial de DOCE MIL EUROS (12.000 €) la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS con CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.977,43 €) a la que ascienden los rendimientos producidos desde la fecha la suscripción de las obligaciones subordinadas hasta su canje por acciones de BANKIA, SA, el 27 de marzo de 2012, así como una cantidad equivalente al valor del producto en esa misma fecha, más los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

La demandante aprovechó el trámite del recurso para impugnar también la sentencia.

SEGUNDO.-Con la demanda que dio lugar a la incoación de los autos de referencia se ejercitaron varias acciones, todas ellas relativas a un contrato de suscripción de los productos de inversión conocidos como 'obligaciones subordinadas' BANCAJA NUM000 por importe de 12.000 que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2007.

Con carácter principal, la demandante ejercitó una acción de nulidad radical o absoluta del contrato por infracción de normas imperativas, considerando como tales el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores en la versión vigente al tiempo de contratación y las disposiciones del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Subsidiariamente, ejercitó una acción de resolución del contrato por incumplimiento, por parte de la entidad, de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, invocando, entre otros preceptos, el art. 1.124 CC.

Subsidiariamente a las anteriores, ejercitó una acción de responsabilidad contractual al amparo del art. 1.101 CC, a fin de obtener resarcimiento por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de información y evaluación previas a la suscripción de las subordinadas.

Con carácter subsidiario a todo lo anterior, interesó la resolución del contrato por la existencia de un conflicto de intereses en la comercialización por la entidad financiera de un producto que suponía para la misma un reforzamiento de sus recursos propios.

Para el caso de desestimación de todas las anteriores, ejercitó una pretensión de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, con arreglo al art. 1.266 CC, ya que, a su juicio, la actuación de la entidad financiera le había generado un error sobre las características y los riesgos aparejados al producto a la hora de prestar el consentimiento.

Y, por último, como pretensión subsidiaria final, al amparo de la normativa protectora de los consumidores, solicitó la resolución del contrato previa declaración del carácter abusivo de la 'perpetuidad de facto' del contrato suscrito.

En cualquiera de los casos, solicitó la devolución por parte de la entidad demandada del montante invertido (12.000 €), más los intereses legales correspondientes, con entrega por su parte de los títulos, acciones por canje obligatorio y cualesquiera frutos percibidos por razón del contrato.

TERCERO.- En la sentencia recurrida se desestimaron las acciones principal y subsidiaria de primer grado, es decir, la de nulidad radical o absoluta del contrato por infracción de normas imperativas ( art. 79 de la Ley del Mercado de Valores en la versión vigente al tiempo de la contratación y Real Decreto 629/1993), y la de resolución del contrato por incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información.

Y se estimó la acción subsidiaria de segundo grado, es decir, la de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de información y evaluación, basada en el art. 1.101 del Código Civil.

CUARTO.- El Sr. Juez basó su decisión en las SSTS 491/2017, de 13 de septiembre; 677/2016, de 16 de noviembre; 754/2014, de 30 de diciembre; 397/2015, de 13 de julio; 398/2015, de 10 de julio; y 244/2013, de 18 de abril.

Según esas resoluciones, ya citadas por esta Audiencia Provincial en otras sentencias dictadas en casos de suscripción de los llamados contratos de 'swap' o permuta de tipos de interés (cfr. por ejemplo, la Sentencia nº 17/18, de 23 de enero, dictada en el Rollo de Apelación 432/17), el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de los productos financieros complejos adquiridos, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Partiendo de ello, se analiza en la sentencia apelada el comportamiento de la demandada en cuanto a dos extremos dentro del proceso de contratación: la evaluación de los conocimientos financieros y necesidades de la demandante, y la información que le suministró sobre las características -naturaleza y riesgos- del producto. Tal análisis se hace a la vista del texto del art. 79 de la LMV, en la versión vigente al tiempo de la contratación, y de los arts. 4 y 5 del Anexo del RD 629/1993, y de él se extrae la conclusión de que la entidad de la que trae causa la demandada incumplió de forma palmaria los deberes de información que debía observar al tiempo de la celebración del contrato -deberes que en este caso eran especialmente intensos, dado que la comercialización se produjo en el marco de una clara relación de asesoramiento, tal y como se deduce de la naturaleza del producto, obligaciones subordinadas, reveladora de un especial interés de la entidad en recomendar su suscripción-.

Esa conclusión deriva de que, en el caso, no ha quedado acreditada ni la realización de test de idoneidad o conveniencia ni la entrega del folleto informativo de la emisión de obligaciones subordinadas, ni consta documento firmado por la demandante en que declare haber sido informada en concreto de los riesgos aparejados al producto; y por otro lado, de que la testifical del empleado de Bancaja, Sr. Juan, no resulta suficientemente expresiva de la calidad de lo manifestado verbalmente a los clientes a la hora de contratar el producto, sin que pueda descartarse que tal información verbal suministrada fuera insuficiente para asegurar una adecuada percepción de los riesgos por parte de los inversores: el testigo expresó que atendía a 'miles de clientes 'y que 'cumplía las instrucciones del banco', extremos que sugieren la existencia de un fenómeno de contratación en masa, dato avalado por el claro interés de la entidad financiera en la comercialización de las obligaciones, dada su consideración como recursos propios de la entidad.

Por todo ello, en la sentencia apelada se atribuyó a la demandada la causación de los daños asociados a la pérdida de la inversión, con la consiguiente responsabilidad, de conformidad con el art. 1101 Código Civil, aunque para calcular la indemnización se mandó deducir del importe de la inversión inicial (12.000 €) las cantidades correspondientes a los rendimientos derivados de su suscripción hasta su canje por acciones de BANKIA, SA, el 27 de marzo de 2012 (rendimientos que ascienden a 2.977,43 €, según el certificado aportado por BANKIA, SA, con la contestación, no impugnado) y al valor del producto en esa misma fecha.

QUINTO.- Con el recurso se cuestiona, en primer lugar, el comportamiento de la demandante, al considerarlo fraudulento, por 'ejercitar una acción de indemnización basada en el incumplimiento de deberes precontractuales de información por parte de Bankia, después de que la acción de nulidad por error y dolo, basada exactamente en iguales presupuestos fácticos, esté caducada'.

La Sala no comparte que ese modo de actuar sea fraudulento. De hecho, la demandante acumuló varias acciones de forma subsidiaria, siendo una de ellas la de anulabilidad por dolo o error, tal y como se ha expuesto más arriba, y si la misma estaba caducada, no se considera contrario a Derecho que haya intentado obtener una satisfacción equivalente o parecida ejercitando acciones no afectadas por esa caducidad o por la prescripción.

El fraude de ley consiste, según el art. 6 del Código Civil, en ampararse en el texto de una norma persiguiendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.

La declaración de nulidad relativa de la compra de las obligaciones subordinadas no está prohibida por la ley, simplemente ha caducado la posibilidad de solicitarla, por razones de seguridad jurídica derivadas de la apariencia de validez del contrato. Y además, con la sentencia dictada no se obtiene de forma indirecta esa declaración. Lo que se obtiene es una indemnización por la deficiente prestación de un servicio derivado de un contrato anterior, el de asesoramiento financiero que llevó a la adquisición del producto, adquisición cuya validez no queda afectada.

De hecho, como queda expuesto más arriba, el Tribunal Supremo ha venido aplicado esta solución en infinidad de casos en los que la acción para declarar la nulidad del contrato había caducado, y nunca ha considerado que fuera fraudulento el acudir a la indemnización por el defectuoso cumplimiento del contrato previo de asesoramiento.

SEXTO.-Un segundo argumento del recurso denuncia el 'incorrecto planteamiento general sobre el art. 1.101 del Código Civil y su aplicación al presente caso' y la 'ausencia de reciprocidad de prestaciones'.

Se refiere a los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para la aplicación del precepto: a) la preexistencia de una obligación; b) el incumplimiento de la misma; c) la causación de un daño; y d) la relación causal entre las dos anteriores.

- La recurrente niega que incumpliera las obligaciones que derivaban de su contrato de asesoramiento.

Ese contrato, por cierto, era un contrato tácito, cuya existencia se declara por el convencimiento de que la demandada no fue al banco pidiendo suscribir las obligaciones subordinadas, y de que -al contrario- éstas le fueron ofrecidas por los empleados del banco encargados de 'colocar' la emisión. Ese convencimiento deriva, a su vez, de que el conocimiento de la existencia de las obligaciones subordinadas y la comprensión de su naturaleza no está al alcance de personas, como la demandante, sin estudios ni experiencia financiera.

Retomando la aseveración de la demandada de que no incumplió las obligaciones que derivaban de su contrato de asesoramiento, hay que decir que la prueba de ello brilla por su ausencia. No se ha demostrado que entregase a la demandante un folleto informativo sobre la emisión, que le hiciera test de conveniencia o idoneidad, que le informara sobre los detalles de los riesgos del producto, etc. Es más, ni siquiera consta un contrato por escrito o una orden de suscripción.

- Añade que, en todo caso, el incumplimiento contractual imputado, para que fuera susceptible de indemnización conforme al artículo 1101 Código Civil, debía ser posterior a la celebración del contrato, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento.

En este punto la recurrente incurre en el error de no percatarse de que hubo dos contratos sucesivos. En el primero su objeto era el servicio de asesoramiento, y en el segundo las obligaciones subordinadas, tal y como se ha explicado más arriba.

Lo que se le reprocha es el incumplimiento del primero de los contratos, incumplimiento producido después de su concertación, por lo que no se infringe norma alguna en la sentencia.

- Se dice también en el recurso que 'aunque se alegue de contrario un supuesto incumplimiento por parte de mi representada, lo cierto es que ni concreta ni acredita en absoluto qué obligación contenida en cualquiera de los documentos contractuales se entiende vulnerada'.

Esa alegación, que parece dirigida contra la demanda y no contra la sentencia, obvia que en ésta última se establecen claramente cuáles son las obligaciones incumplidas por la recurrente, que no son otras que las que legalmente dan contenido al contrato de asesoramiento financiero cuando lo recomendado es la contratación de productos complejos, como son las obligaciones subordinadas.

- Otra alegación de la recurrente es que 'no se aprecia en la demanda cuál es el nexo causal entre el pretendido incumplimiento y el daño causado'.

Nuevamente hay que indicar que el argumento es más propio de la contestación a la demanda que de un recurso de apelación.

Y por otra parte, en la sentencia se indica cuál es el nexo causal entre la actuación de la demandada y el daño: llevó a la demandante a contratar un producto con enormes riesgos sin comunicárselos y sin cerciorarse de que se adecuaba a su perfil inversor, y finalmente los riesgos se materializaron y el producto perdió todo su valor.

- Seguidamente se dedican en el recurso diversos razonamientos con los que se critica la aplicación del art. 1.124 del Código Civil y que se haya adoptado la decisión de dar por resuelto el contrato, ante lo que basta decir que en la sentencia apelada no se ha resuelto ningún contrato, sino que se ha condenado a la demandada por el deficiente cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento financiero.

SÉPTIMO.- El tercer apartado del recurso, referido a 'la motivación específica en la que pivota la resolución contractual por incumplimiento establecida en la sentencia', incurre en el mismo error descrito al final del Fundamento anterior, por lo que se da por reproducido lo que allí se indica.

OCTAVO.- Con el recurso adhesivo la demandante pretende que se estime su acción principal de nulidad radical del contrato.

Pero tal pretensión no la fundamenta en la infracción de normas imperativas, como hizo en la demanda, sino en la inexistencia del contrato, que es un hecho que no alegó en la demanda.

Es claro, por ello, que con el recurso no se puede introducir esa pretensión, pues con ella se infringe lo dispuesto en los arts. 412 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prohíben, respectivamente, la modificación de las pretensiones contenidas en la demanda y la introducción en la apelación de cuestiones nuevas.

NOVENO.- Desestimándose tanto el recurso de apelación principal como el adhesivo, procede, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena de cada una de las partes al pago de las costas correspondientes a su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villarrobledo, y desestimando también la impugnación adhesiva articulada por la parte demandante, CONFIRMAMOSla referida resolución, condenando a cada una de las partes al pago de las costas correspondientes a su recurso.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.