Sentencia CIVIL Nº 410/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 706/2019 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras

Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1113/2018

Rollo Apelación Civil nº : 706/2019

SENTENCIA nº 410/2020.

En la ciudad de Cádiz, a trece de abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de divorcio contencioso seguidos con el nº 1113 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, rollo de apelación de esta Audiencia nº 706 del año 2019, a instancia de D. Baldomero, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Gómez Camacho y defendido por la Letrada Sra. Bullido Muñoz; frente a D ª Trinidad, quien también formula impugnación, representada por la Procuradora Sra. Ramírez Soriano y asistida por la Letrada Sra. Torres Puerto.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras con fecha 4 de marzo de 2019 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE ambas demandas, deducidas por don Baldomero, representado por la procuradora, doña María Oliva Gómez Camacho, y Doña Trinidad, representado por la procuradora, Doña María Victoria Ramírez Soriano,representado por la Procuradora, Doña Rocío Melgar Clavijo, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIOel matrimonio formado por don Baldomero y Doña Trinidad.

Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la de la potestad doméstica.El uso y disfrute de la vivienda conyugal, sito en la CALLE000 número NUM000 de Algeciras, así como el ajuar familiar, hasta el momento de la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales, se adjudica a la Sra. Trinidad.

SE ESTABLECEa favor del hijo común Eduardo una pensión de alimentos, a satisfacer por el Sr. Eduardo, fijada en la la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €), que el Sr. Eduardo, abonará directamente a su hijo, en la cuenta que este determine, hasta que acredite disponer de ingresos propios.

SE ESTABLECEa favor de Doña Trinidad una pensión compensatoria, a satisfacer por el Sr. Eduardo, fijada en la la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) MENSUALES, que el Sr. Eduardo deberá abonar en la cuenta que la Sra. Trinidad indique, dentro de los 5 primeros días de cada mes. La pensión deberá abonarse hasta que la Sra. Trinidad alcance la edad que le de derecho a percibir una pensión no contributiva.

Ambas pensiones serán actualizadas conforme al índice de precios al consumo o aquel que lo sustituya, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2.020..

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Baldomero, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación por D ª Trinidad, remitiéndose, tras el preceptivo traslado y presentación de oposición al escrito de impungación, por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica del apelante la decisión del Juez a quo que fija una pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad en la cantidad de 150 € mensuales actualizables, entendiendo se produce un error en la valoración de la prueba practicada en la instancia por cuanto concurre el supuesto del artículo 152.5 CC, ya que Eduardo ni estudia ni trabaja ni tiene la más mínima intención de formarse o buscar trabajo, encontrándonos ante una situación de parasitismo social. Por lo que propone la revocación de la sentencia y el cese de la obligación de prestar alimentos a favor de su hijo mayor de edaD.

El segundo motivo del recurso también se basa en el error en la valoración de la prueba al fijar una pensión compensatoria a favor de la señora Trinidad en la cantidad de 400 € mensuales hasta que le alcance la edad que le dé derecho percibir una pensión no contributiva. Argumenta que al tiempo de la interposición de la demanda la dirección jurídica de la parte apelante no tenía constancia de que su ex esposa trabajase y por ello solicitó el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de cinco euros mensuales durante un plazo de dos años. Esgrime que la resolución vulnera el artículo 97 CC puesto que no valora de forma correcta la inexistencia de desequilibrio económico entre las partes provocado por la ruptura, toda vez que la situación de ambas partes no ha empeorado de forma esencial con la misma. Sostiene en tal sentido que la esposa tras la separación de hecho comenzó a trabajar, y el hecho de no hacerlo durante el matrimonio se debe a su propia voluntad no a la imposición de ni a la imposición física o dedicación a la familia de la Sra. Trinidad. Por lo que concluye que ninguna pensión compensatoria cabía establecer. A modo de conclusión también aduce que la sentencia incurre en error en la valoración probatoria puesto que no se pronuncia sobre la totalidad las circunstancias concretas acreditadas al examinar de forma parcial la prueba practicada así como en incongruencia al no dar respuesta a las peticiones principales ni subsidiarias de la demanda dejando a la parte indefensa.

La parte apelada considera plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al entender correctamente valorada la prueba practicada en orden a la fijación de la pensión de alimentos a favor de su hijo Eduardo y en el establecimiento de una pensión compensatoria de 400 euros mensuales. Ahora bien en este último extremo impugna la sentencia recurrida toda vez que fija una pensión compensatoria limitada temporalmente hasta el momento en que pueda percibir una prestación no contributiva. Entiende que la capacidad económica del actor es suficiente para atender al pago de una pensión compensatoria a favor de la esposa con carácter vitalicio y por el importe fijado en la sentencia recurrida, valorando tanto los ingresos económicos reales del actor como la duración del matrimonio y dedicación a la familia por parte de la Sra. Trinidad y ante su falta de cualificación profesional y de formación académica. Circunstancias que no permiten realizar un juicio prospectivo favorable al ingreso en el mercado laboral como vía de superación de la situación de desequilibrio económico, considerando un futurible la concesión de la pensión no contributiva la que estima conllevaría la pérdida de la pensión compensatoria de 400 € establecidos pues la suma de aquélla sería de escasa cuantía y no alcanzaría dicha cantidaD.

SEGUNDO.-Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7- 10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con relación al primer motivo del recurso, que orbita sobre el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Eduardo, debemos analizar la concurrencia o no de la situación de parasitismo social puesta de manifiesto por la dirección jurídica del apelante.

Estimamos que ningún error se produce en la valoración probatoria pues difícilmente puede acreditarse una situación de parasitismo social en un joven que al tiempo de la interposición de la demanda acababa de alcanzar la mayoría de edaD. Por lo que el bagaje o peregrinaje en la falta de aplicación a los estudios o formación académica o profesional o desidia en la búsqueda activa de empleo es manifiestamente escaso, albergando dudas más que razonables la Sala en la apreciación de la situación puesta de manifiesto. Por lo que será el inevitable paso del tiempo el que ponga de manifiesto si con la pensión que ha de abonar el progenitor no custodio y la convivencia con su progenitora, el joven Eduardo no se ha formado profesionalmente o no ha accedido al mercado laboral por falta de esfuerzo a él exclusivamente imputable.

Con relación al segundo motivo del recurso y a la impugnación formulada por la dirección jurídica de la Sra. Trinidad, debemos considerar la procedencia o no del establecimiento de la pensión compensatoria por concurrir una verdadera situación de desequilibrio económico, y, en su caso y en segundo lugar, si es correcta la determinación de una limitación temporal, que necesariamente habrá de contemplarse con las posibilidades de acceso al empleo o con la obtención de una pensión no contributiva por parte de la Sra. Trinidad en consonancia con los ingresos acreditados del Sr. Eduardo. La STS 19-01-2010 (RC 52/2006), de Pleno, sobre separación matrimonial, sienta la doctrina según la cual, para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria, debe tenerse en cuenta, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge y el régimen de bienes a que ha estado sujeto el matrimonio, en tanto que se trata de compensar determinados desequilibrios, y la situación de la persona anterior al matrimonio. Por su parte, la STS 5-9-2011 (RC 1755/2008), de pleno se refiere a la temporalidad de la pensión compensatoria y sienta como doctrina que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 del Código Civil y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia. Centrada la presente alzada en la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria limitada temporalmente, el TS en la sentencia de 21 de junio de 2018, reitera la posibilidad de la revisión casacional del juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio cuando éste resulta ilógico o irracional ( SSTS 345/2016, de 24 de mayo ; 69/2017, de 3 de febrero y la de Pleno de 19 de marzo de 2010) .

Aplicando la mentada jurisprudencia al supuesto sometido a revisión, la situación de desequilibrio económico se revela sin ningún género de dudas a la Sala, pues en modo alguno resulta acreditado el acceso al mercado laboral de la misma tras la separación de hecho. Las fotografías acompañadas escasa fuerza probatoria albergan al respecto, al no reflejar sino momentos puntuales en que la apelada prestaba ayuda en el negocio de su hija. Lo que no significa percepción regular de salario que permita superar la situación de desequilibrio económico generada por la ruptura. Nos encontramos con un matrimonio de 30 años de duración, del que nacieron dos hijos Penélope y Eduardo, y en que las partes asumieron un tradicional reparto de roles. Reparto de roles que ha determinado que la esposa, de 58 años de edad en la actualidad, carezca de la mínima cualificación profesional que permita fundar a la Sala un juicio prospectivo favorable al acceso al mercado laboral como vía de superación de la situación de desequilibrio económico. En el sentido opuesto, el Sr. Eduardo durante los 30 años de duración del matrimonio se ha dedicado a trabajar como taxista, y la remuneración mensual y fiscalizada de su trabajo asciende a 12.000 euros anuales. Lo que en modo alguno representa los ingresos reales efectivamente percibidos, si se valora el volumen de gastos a los que ha venido haciendo frente y a los extractos de cuenta bancaria acompañados a las actuaciones, que reflejan ingresos de más de 1500 euros mensuales netos. De otro lado, si consideramos que el importe máximo de una pensión no contributiva apenas alcanza en la actualidad los 400 euros mensuales -en catorce pagas- y que ciertamente su percibo es una previsión de futuro y condicionada en su concesión y quantuma la decisión de la autoridad administrativa, entendemos adecuado el establecimiento de una pensión compensatoria con carácter vitalicio. Y ello sin perjuicio de que una vez el Sr. Eduardo, de 60 años de edad en la actualidad, proceda a jubilarse éste pueda interesar la consiguiente modificación de medidas para adecuar el quantum de la pensión compensatoria establecida. En su consecuencia, procede estimar la impugnación formulada por la dirección jurídica de la Sra. Trinidad en el sentido de dejar sin efecto la limitación temporal contenida en la sentencia y fijar una pensión de carácter vitalicio.

TERCERO.-Dada la estimación del recurso interpuesto por la impugnante no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Dada la desestimación del recurso interpuesto por el apelante procede imponer a dicha parte la costas procesales irrogadas en este alzada ( artículo 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que estimando, como estimamos,la impugnación formulada por la representación procesal de D ª Trinidad, , revocamos parcialmentela sentencia recurrida, procediendo a dejar sin efecto la limitación temporal de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Trinidad que se sustituye por el establecimiento de una pensión compensatoria con carácter vitalicio por el mismo importe y mismo términos de pago que los determinados en la sentencia recurrida. No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte.

2º) Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero, confirmamos en los términos del anterior pronunciamiento la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.