Sentencia CIVIL Nº 410/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 39/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1

C IUDAD REAL

SENTENCIA: 0041 0/2020

Modelo: N102 50

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60 Correo electrónico:

Equipo/usuario: E01

N.I.G.1303 4 41 1 2017 0005275

ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000846 /2017

Recurrente: Florencio

Procurador: MARIA LUISA RUIZ VILLA

Abogado: ANTONIO SANCHEZ-TORIL RIVERA

Recurrido: CAIXABANK, S.A.

Procurador: PILAR LUISA PLAZA GONZALO

Abogado: ELISA ESPADA IMEDIO

SENTENCIA Nº 410

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MONICA CESPEDES CANO

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES

En CIUDAD REAL, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, UNIDAD FUNCIONAL DE APOYOde la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000846 /2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 39/2019, en los que aparece como parte apelante, Florencio, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Abogado D. ANTONIO SANCHEZ- TORIL RIVERA, y como parte apelada, CAIXABANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PILAR LUISA PLAZA GONZALO, asistido por el Abogado Dª ELISA ESPADA IMEDIO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2018, en el procedimiento, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Procurador Sra. Ruiz Villa, actuando en nombre y representación de D. Florencio, frente a CAIXABANK, S.A.,y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula quinta (gastos)incorporada al contrato suscrito entre las partes.

2.- CONDENO a la entidad demandadaa ELIMINARla cláusula declarada nula del contrato de préstamo hipotecario.

3.- CONDENO a la entidad demandadaa RESTITUIRa la parte actora la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (565,39 euros), desglosados en los siguientes términos;

a. 357,31 euros por los aranceles notariales.

b. 208,08 euros por los aranceles registrales.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia.

Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el día 25 de junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos, por la parte demandante se presenta recurso de apelación en el que se alega infracción del art. 426 en relación al art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a sentencias con reserva de liquidación, infracción del art. 9.3 de la Constitución y quiebra del principio de seguridad jurídica e impugnación del fundamento sexto relativo a las costas.

La parte demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- El Juez a quo estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula de gastos, cuestión que ha quedado firme pues el recurso no ataca ese aspecto de la sentencia sino que, parece, que los efectos en relación a la distribución de los gastos. Decimos 'parece' porque realmente se entiende mal que es lo que se pretende en el recurso, salvo en materia de costas, dados los confusos términos en los que está redactado y la incorrecta, aunque habitual, practica de no concretar en el suplico aquello que se pide. Esta falta de concreción de la pretensión dificulta enormemente en el presente caso la comprensión del recurso, en el que se apela al art. 426, sobre alegaciones complementarias, el art. 400, sobre la preclusión de alegaciones, referido a sentencia con reserva de liquidación o al art. 9.3 de la Constitución en relación al principio de seguridad jurídica, en lo que parece que no son sino alegaciones para fijar unas bases sobre los efectos de la declaración de nulidad para que luego en ejecución de sentencia se concreten las cantidades debidas.

No es la primera vez que esta Audiencia se enfrente al problema de la indeterminación de la pretensión dineraria que acompaña a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, unas veces con apelaciones genéricas de devolución y otras con la falta de documentos en los que sustentar la pretensión.

Ante ello, en primer lugar, hay que decir que no estamos ante un supuesto del art. 1303 del Código Civil, tal como ocurre, por ejemplo, con la nulidad de la cláusula suelo, ya que el pago indebido no se ha realizado a la entidad bancaría sino a terceros, por lo que si se pide la devolución de cantidades en realidad se están ejerciendo dos acciones distintas y acumuladas; una de nulidad y otra de restitución del pago indebido, y con relación a esta segunda debe concretarse los conceptos por los que se pide aportado la prueba necesaria que sustente tal pretensión.

En segundo lugar, debe señalarse, que ante este cúmulo de indeterminación en relación a la segunda acción restitutoria, se ha señalado que partimos del hecho de que estamos en materia de consumo, donde se ha establecido un especial deber tuitivo por parte de los Tribunales, con actuaciones incluso de oficio en protección del consumidor como parte más débil en el marco de la contratación con profesionales, de ahí el que determinados principios que rigen el proceso civil deban ser examinados a la luz de estas nuevas consideraciones en el marco del derecho de consumo.

Aplicando lo anterior hemos señalado, y ahora ratificamos, que la concreción de la pretensión resarcitoria debe establecerse en relación a las concretas reclamaciones efectuadas, bien por la aportación de las facturas, bien por la mención a los distintos conceptos cuando la parte alegue no disponer de las mismas.

Así recientemente hemos dicho (Rollo de Sala nº 22/19) que:

'La cuestión que se aborda en el recurso ya ha sido resuelta en varias sentencias de esta Audiencia, así por señalar dos de las últimas las sentencias nº 121/20, de 27 de febrero y la nº 449/2019, de 27 de diciembre, habiéndose considerado que la falta de presentación de las facturas en la que se basa la reclamación dineraria no es un inconveniente para poder fijar las bases para la determinación de la cantidad final resultante a abonar por el banco como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Así se dice en esas sentencias que:

As í si es la propia apelante la que administra la cuenta, la que, en su día, efectuó la oportuna provisión y liquidó el saldo de los gastos con devolución, en su caso, del saldo resultante. Y aunque no hubiera intervenido en dichas operaciones, como administradora de la cuenta dispone de información más que suficiente sobre los gastos satisfechos. Y si no es así, podría haberlo puesto de manifiesto, lo que lo hace por vía de recurso, y no desde luego en su escrito de demanda, en cuanto lo planteó como un mero defecto en el modo de proponerla, pero no en cuanto al particular de la dificultad de aportar la mencionadas facturas o movimientos de la cuenta bancaria de la que es titular el demandante.

En cualquier caso, la cantidad a pagar es solo resultado de meras operaciones aritméticas, y los documentos en los que se reflejan los gastos son documentos públicos (gastos de notaría y registro) o documentos privados en poder de la prestamista (gastos de tasación y gestoría). Si, por la razón que fuere, alguno de tales gastos no se hubiera generado, es obvio que no podrían ser reclamados: la sentencia solo contiene unas bases para la determinación del importe a pagar.

Se parte, por tanto, de la realidad tantas veces contactada de que el banco, a través de la gestoría, controla todo el proceso de gastos, realizando una provisión de fondos, de tal forma que al final tiene todos los elementos para poder realizar la liquidación sobre las bases establecidas en la sentencia. Y en cualquier caso, si no fuera así será el prestatario en el que última instancia deberá acreditar el concreto gasto.

Entendemos que lo anterior no conculca la prohibición del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a sentencias con reserva de liquidación, pues como se ha dicho quedan perfectamente determinadas las bases para el cálculo, que se limita a unas simples operaciones matemáticas.'

Por último, también señalar que estas resoluciones parten de que en la actualidad se ha clarificado todo el sistema de imputación de gastos y así ya en el pleno no jurisdiccional de esta Audiencia de 4 de junio de 2018, fijamos unos criterios que parten de la consideración de la nulidad de una cláusula que imputa la totalidad de los gastos al prestatario-consumidor, ello en consonancia con la jurisprudencia ya consolidada de nuestro Tribunal Supremo plasmada en sentencias como la nº 705/15, de 23 de diciembre, o la nº 148/18, de 15 de marzo, y también se recogen unas normas de atribución de esos gastos entre los contratantes, que parten de una distribución por mitad, no exenta de alguna excepción como es el caso de los gastos Registrales, que deben ser abonados por el prestamista, o del impuesto de transmisiones patrimoniales cuyo pago le corresponde al prestatario.

Estos criterios se han plasmado en sentencias de esta Audiencia como las nº 149/18, de 4 de junio, nº 191/18, de 5 de julio, nº 194/18, de 6 de julio, o nº 235/18, de 1 de octubre.

Recientemente el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión de los gastos, reiterando la nulidad de tales cláusulas, y distribuyendo los mismos en coincidencia con los criterios que manteníamos en esta Audiencia, y así en sus sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/19, de 23 de enero, que se extractan en la nota de prensa que el propio Tribunal emitió, ha señalado:

En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

Se desprende de todo lo anterior que con relación a la escritura de constitución de la hipoteca el banco debe asumir los gastos de registro, el cliente los del impuesto y el resto por mitad. Lógicamente si en las facturas se incluyen conceptos como la propia compraventa eso será de cuenta del prestatario, pues el banco solo debe asumir los derivados de la constitución del préstamo hipotecario o, en su caso, de subrogación en el mismo.

La conclusión, por tanto, es que una vez determinada la atribución de gastos están fijadas las normas para su concreción, por lo que como se ha dicho antes no existe infracción del art. 219 en cuanto a la prohibición de sentencias con reserva de liquidación.

TERCERO.-A fin de concretar todo lo dicho anteriormente en referencia al caso ahora enjuiciado, hay que partir de lo pedido por la parte, y así en el suplico de su demanda, tras pedir la nulidad de la cláusula de gastos, pide que se: condene a la demandada a devolver a mi mandante la cantidad de 2.133,26 € sin perjuicio de ulterior precisión por otros posibles gastos que se hayan hecho frente por parte de mi patrocinado (como los de tasación de inmueble), más intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial, por aplicación de los dispuesto en el art. 1.303 Código Civil . Pretensión cuantificable en atención a la documental requerida a la demandada por medio de otro si digo primero.

Subsidiariamente, y para el caso de no proceder la anterior petición de devolución de cantidades indebidamente cobradas a mi mandante vía ex art. 1303 Código Civil , se condene a la entidad bancaria demandada a su devolución en virtud de la institución del enriquecimiento sin causa.

Posteriormente a la demanda, y antes de la contestación, presentó un escrito con un suplico subsidiario referido al impuesto de actos jurídicos documentados.

Como gran parte del recurso está referido a las alegaciones complementarias realizadas por esa parte en la audiencia previa, visionada la misma lo único que se alegó fue la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo que también invoca en su recurso de 15 de marzo de 2018, referida a la nulidad de la cláusula de gastos, manteniendo el suplico de su demanda y aportando en fase probatoria el acuerdo de esta Audiencia de 4 de junio de 2018.

Por otro lado en su demanda como documentos aporta únicamente los cajetines de honorarios que constan en la propia escritura de préstamo hipotecario referidos a notaría, registro e impuesto, por lo que según lo que expusimos en el fundamento anterior debemos entender que éstos son conceptos por los que se reclama, además de que son los cuantificados en el propio suplico de la demanda y resueltos en la sentencia según los criterios antes apuntados.

El Juez a quo también entra a conocer de los gastos de gestoría y tasación, desestimándolos ante la ausencia de prueba en relación a los mismos, y entendemos, tratando de interpretar el recurso, que es a estos gastos a los que se refiere esa parte, tratando que se determine que son gastos que las partes contratantes deben asumir por mitad para posteriormente, en ejecución de sentencia se determine su montante exacto, por la simple división del importe de las facturas.

Pues bien, hay que partir de que ya en la reclamación previa que se le efectuó al banco se le reclamaba por todos los conceptos, incluidos gastos de gestoría y tasación. Igualmente, en la demanda se argumenta sobre estos gastos, siendo que es en el suplico, tal como hemos visto, que se hace una especie de reserva precisamente por la falta de documentación al respecto, remitiéndose al resultado del otrosi primero que es donde solicita que se requiera al banco para que aporte la documentación, requerimiento que no se llegó a efectuar, entre otras razones porque no se reitera en la audiencia previa.

La conclusión, por tanto, en consonancia con lo señalado en el fundamento anterior, es que debe incluirse entre los gastos por los que se condena al demandado la mitad de los de gestoría y tasación, a determinar en ejecución de sentencia.

CUARTO.-La última cuestión que plantea la parte actora hace referencia a las costas de primera instancia, señalando varios argumentos por los que entiende se deben imponer a la parte demandada, y así señala que estaríamos ante una estimación íntegra o en todo caso sustancial, apelando también al carácter de consumidor y la frustración que la no imposición de las costas supondría para sus derechos como tal.

Nuestro derecho se rige por el principio del vencimiento objetivo, recogido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que solo excluye los casos de existencia de dudas de hecho o de derecho pero no para imponer las costas a la contraparte, sino precisamente para no imponerlas a ninguna de ellas. Por otro lado, cuando a pesar de no estimarse íntegramente la demanda se han impuesto las costas por estimación sustancial ello se ha debido a que los conceptos que constituyen las pretensiones se han estimado, estando la diferencia en cantidades no especialmente significativas y casi siempre en supuestos de responsabilidad civil, donde resulta complejo la determinación del daño a priori. Nada de esto se produce en el presente caso, ya que precisamente se desestima la demanda en aquél concepto de más peso económico, por lo que lo alegado por el recurrente no puede ser estimado.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Luisa Ruiz Villa, en nombre y representación de D. Florencio, contra la sentencia nº 777/2017 de 8 de octubre de 2018, dictada en el Juzgado nº 4 de Ciudad Real, procedimiento ordinario nº 846/17, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el particular de incluir en la condena al banco demandado Caixabank la mitad de los gastos de gestoría y tasación, manteniendo el resto de la resolución, sin hacer especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.