Sentencia CIVIL Nº 410/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 766/2019 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0108195

Recurso de Apelación 766/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 625/2015

APELANTE:MIBOX TECHNOLOGY S.L.

PROCURADOR D. SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ

APELADO:FUNDACION SALUD Y SOCIEDAD

PROCURADORA Dña. ANA GARCIA ORCAJO

COFUNSALUD, S.A.

PROCURADORA Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ

CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DIPLOMADOS EN ENFERMERIA DE ESPAÑA y CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERIA DE ESPANA

PROCURADOR D. MARAVILLAS BRIALES RUTE

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 625/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid a instancia de MIBOX TECHNOLOGY S.L.como parte apelante, representada por el Procurador D. SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ contra FUNDACION SALUD Y SOCIEDAD,representada por la Procuradora Dña. ANA GARCIA ORCAJO, COFUNSALUD, S.A.representada por la Procuradora Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ y CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERIA DE ESPAÑA, representado por la Procuradora Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE, como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2019 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/03/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de MIBOX TECHNOLOGY, S.L., contra CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA, FUNDACIÓN SALUD Y SOCIEDAD y COFUNDSALUD, S.A., absuelvo de ella a las demandadas con imposición de costas a la demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a las partes contrarias formulando oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia (JPI) nº 16 de Madrid, promovido por MIBOX TECHNOLOGY S.L. (en adelante Mibox) contra CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERIA DE ESPAÑA (en adelante CGE), FUNDACIÓN SALUD Y SOCIEDAD (en adelante Fundación) y COFUNDSALUD S.A. sobre, entre otros extremos, la resolución no ajustada a derechodel Acuerdo Marco suscrito el 22 de diciembre de 2009 y de su Anexo III firmado el 30 de diciembre de 2011, y sobre reclamación de cantidad.

La sentenciadesestima la demanda por entender que hubo un incumplimiento grave y esencial de la principal obligación de Mibox pactada en el acuerdo Marco, esto es el desarrollo de un proyecto integral de desarrollo profesional enfermero a través de la ordenación profesional dirigido a los enfermeros y enfermeras integrados en la organización colegial de enfermería, incumplimientos que autoriza la resolución con arreglo a lo pactado en la cláusula 13ª y el artículo 1124 del Código Civil (CC).

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora,alegando de forma resumida lo siguiente:

PRIMERO.-INFRACCIÓN DE NORMAS PROCESALES. DENEGACIÓN INDEBIDA DE PRUEBA SOLICITADA POR ESTA PARTE EN LA AUDIENCIA PREVIA. A.- INADMISIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL PROPUESTA. B.- INADMISIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL PROPUESTA.

Alega que resulta reprochable la inadmisión de la prueba propuesta...relativa a la práctica de la pericial solicitada en la Audiencia Previa, igualmente resultan infringidas normas de nuestro ordenamiento al inadmitir la prueba documental de terceros, solicitada igualmente por esta parte, en la citada Audiencia previa y denegada por el Juez de Instancia al declararla no oportuna por la que se instaba al Tribunal para que se requiriese a la parte contraria, para que aportase al Juzgado, original y copia clonada de Diana AV o del Aula Virtual que estaba en los servidores del Consejo General de Enfermería.

SEGUNDO.- DEL MARCO LEGAL ESTABLECIDO POR LAS PARTES Y EL MODO DE RESOLVER EL MISMO. No se ha acreditado que existan incumplimientos insubsanables por parte de la actora, por lo que en modo alguno cabe la resolución del contrato en los términos que recoge la sentencia.

TERCERO.- SOBRE LA ERRONEA DETERMINACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES ENTRE LAS PARTES. Entiende que en el punto 5 de la cláusula segunda del Anexo III no se establece la obligación de la actora de llevar a cabo la actualización de la plataforma Diana AV, como ocurre con las otras dos plataformas Diana BO y Diana Prescriptor. Dicho punto 5°, habla de: - Mantener la plataforma de formación digital,compuesta por la Secretaría y el Aula de Formación Virtual DIANA (DIANA AV), a fin de facilitar, por un lado, los procesos administrativos y de gestión de matriculación y liquidación de tasas y demás trámites formales en el acceso a los cursos de formación de los alumnos y, por otro, el soporte on line de los programas de formación objeto del presente Acuerdo.

CUARTO.- SOBRE LA NATURALEZA DEL CONTRATO QUE VINCULABA A LAS PARTES Y SU TRANSCENDENCIA. Considera que el Acuerdo Marco firmado por las partes en el año 2009 y los contemporáneos Anexos I y II, como después el Anexo III, es un marco que se corresponde con un contrato de serviciosconsistente en la prestación, por parte de Mibox Technology SL, a favor de las demandadas, de una actividad concreta y bien definida en el propio contrato, llevada a cabo con la diligencia que para ello exige la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias del caso concreto. No nos encontramos, mantiene, ante ningún contrato de obra.

QUINTO.- DE LA ERRÓNEA CONFIGURACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS.

Señala que lo que es el objeto de debate que sustenta el procedimiento, nada tiene que ver con el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de Mibox previstas en los puntos 1 al 4 de la Cláusula Segunda del Anexo III, relativos - los dos primeros, (1º y 2º)- a las Bases de Datos DIANA DO, y -los dos segundos, (3º y 4º) al prescriptor DIANA PRESCRIPTOR, plataformas en las que no accedieron ninguno de los peritos de la demandada, sino que la parte contraria ha tratado de justificar la resolución en un supuesto incumplimiento de la actora relativo a la plataforma de formación virtual DIANA AV, en concreto en cuatro deficiencias. En los dos burofaxes de rescisión de la parte demandada, de fechas 31 de marzo y 9 de abril de 2014, no se hace referencia a esas dos plataformas.

SEXTO.- SOBRE LA SUPUESTA RESPONSABILIDAD DE MIBOX RESPECTO A LA VULNERABILIDAD DEL SISTEMA. Entiende que la actualización de las aplicaciones y sistemas no sólo no asegura la eliminación de las vulnerabilidades sino que con mayor frecuencia supone la incorporación de nuevas y más vulnerabilidades que las de la anterior versión.

SÉPTIMO.- SOBRE LA FALTA DE CADENA DE CUSTODIA EN LAS PERICIALES PRACTICADAS. Advierte que las actuaciones de los tres peritos de la parte contraria incurren en una total falta de cumplimiento y atención de los principios científicos, metodológicos y técnicos relativos a la obtención de las pruebas electrónicas y la posterior cadena de custodia de aquellas pruebas electrónicas.

OCTAVO.- DE LA SANA CRÍTICA EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PERICIALES. CONSIDERACIONES PREVIAS. Considera que la sentencia de primera instancia se ha dictado bajo una incorrecta aplicación de las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 348 de la LEC, en la valoración de las pruebas periciales presentadas de contrario que ha conducido al juzgador de instancia a adoptar una resolución incoherente, contradictoria y fundamentalmente arbitraria.

NOVENO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PERICIALES DE CONTRARIO. En este apartado crítica de forma extensa las periciales aportadas por las codemandadas que le ofrecen una precaria confianza,y entiende no sirven para acreditar el incumplimiento de Mibox de sus obligaciones contractuales, afirmando que existen dudas razonables de falseamiento en algunos de los informes, o que no cumplen con los exigibles requisitos de los procedimientos forenses, no debiendo en consecuencia ser tenidas en cuenta.

Termina solicitando que se revoque la sentencia para estimar la demanda en su integridad.

A dicho recurso de oponen las codemandadas, según consta en el presente rollo, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En cuanto a la prueba pedida en esta alzada fue desestimada por este tribunal en auto de 27 de julio de 2020, que recurrido en reposición fue confirmado por auto de 8 de julio de 2021, a cuyos argumentos nos remitimos.

Procede a continuación entrar en el estudio de la resolución del contrato suscrito con MIBOX quien alega que no se ha acreditado que existan incumplimientos insubsanables por su parte, por lo que en modo alguno cabe la resolución del contrato en los términos que recoge la sentencia.

Hay que partir del Acuerdo Marco suscrito en fecha 22 de diciembre de 2009, con el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, cuyo objeto era 'establecer la colaboración entre las partes para el desarrollo conjunto de un proyecto integral de desarrollo profesional enfermero a través de la ordenación profesional dirigido a los enfermeros y enfermeras integrados en la organización colegial de enfermería, que incluye la normalización y estandarización de la práctica profesional, la elaboración e implementación de planes y programas de formación, la acreditación de profesionales, la certificación, el registro de profesionales y, en definitiva, todos aquellos aspectos que contribuyan a la modernización de la profesión en consonancia con su regulación actual'. Colaboración que según su cláusula segunda, se materializaría 'mediante el desarrollo e implementación de los contenidos y actividades precisas con el apoyo tecnológico adecuado, en las siguientes áreas: a) Normalización y estandarización de la práctica profesional. b) Registro de enfermeros, orientado al control de calidad del ejercicio profesional y la acreditación de la competencia profesional. c) Certificación de profesionales. d) Formación a lo largo de la vida profesional: · Desarrollo del Grado, Master y Doctorado. · Especialidades de Enfermería. · Formación Continuada. ( Programas de Formación. ( Acreditación de la Formación. e) Prescripción enfermera. f) Publicación y edición de materiales profesionales a partir de la información y documentación aportada a Mibox por el Consejo General. g) Formación de formadores en ámbitos que lo exija el desarrollo del acuerdo marco. h) Cualesquiera otras que determine el consejo General en ejercicio de sus competencias legales y estatutarias. Actuaciones estas que 'se desarrollarían conforme a lo establecido en los acuerdos particulares que se alcanzaran entre las partes y que serían incorporados como Anexos al presente convenio'. Se firmaron los Anexos I y II, que fueron sustituidos por el Anexo III, suscrito en fecha 30 de diciembre de 2011, por ambas partes, actuando además el CGE en representación de la Fundación Salud y Sociedad y también de COFUNSALUD. Como recoge en el Exponen IV el proyecto va dirigido a la formación y reciclaje de los enfermeros para su ejercicio profesional, partiendo de la regulación profesional y académica que afecta a la enfermería.

Dicho Anexo III, fija como duración del mismo hasta el 23 de diciembre de 2017, prorrogable por períodos anuales. En cuanto a las condiciones económicas referentes a las siguientes actuaciones, establece lo siguiente:

1º. Servicios de formación y reciclaje de los enfermeros colegiados para el mantenimiento de la competencia de profesional enfermera a lo largo de la vida sobre indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios, servicios por los que deberá abonarse a la actora 8 € por colegiado y año.

2º. Servicios de formación y reciclaje para el acceso de los actuales enfermeros colegiados a las competencias en materia de uso, utilización y dispensación de medicamentos y productos sanitarios, por los que deberá abonarse a Mibox 70 € por cada enfermero que se inscriba en el curso de experto/especialista universitario en clínica, prescripción enfermera en cuidados especializados y seguridad farmacoterapéutica, incluido en el proyecto Gradua2 (2ª fase).

En cuanto a la naturaleza del contrato mantiene Mibox que estamos ante un contrato de arrendamiento de servicios frente a las codemandadas que consideran que estamos ante un contrato de arrendamiento de obra.

Como recoge la Sentencia de esta AP de Madrid sección 14 del 18 de febrero de 2016 (Recurso: 662/2015 ):

'La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de enero de 2006 nos dice que el arrendamiento de obra, también llamado contrato de obra o de ejecución de obra, 'se distingue del de arrendamiento de servicios, según criterio que viene prevaleciendo en la doctrina jurisprudencial ( SS. entre otras de 4 febrero 1.950 ; 23 noviembre 1.964 ; 10 junio 1.975 ; 3 noviembre 1.983 ; 14 junio 1.989 ; 4 septiembre 1.993 ; 12 julio 1.994 ; 7 febrero y 17 octubre 1.995 ; 30 enero , 17 marzo y 10 mayo 1.997 ; 13 abril 1.999 ; 8 octubre 2.001 ; 24 octubre 2.002 y 6 mayo 2.004 ), por el objeto inmediato de la obligación del contratista -arrendador; empresario-, de modo que la esencialidad de la prestación no radica en el trabajo o actividad a desplegar, sino en su resultado. Y de la realización y perfección de este resultado -'opus consumatum et perfectum': S. 7 febrero 1.995- depende que el contratista haya o no cumplido, o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada, como resalta la Sentencia de 30 de enero de 1.997 , a realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución'.

Por su parte la SAP de Murcia, Civil sección 4 del 30 de diciembre de 2009 (Recurso: 852/2009 ) recoge:

'En este tipo de contratos, y en concreto por tanto en el proyecto informático concertado entre las partes, lo que se exige es un resultado, es decir no sólo que el proyecto se lleve a cabo, sino además, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de Abril de 2003 ,...'que funcione adecuadamente para la gestión de la empresa a la que se destina'. En consecuencia en este tipo de contrato no se compromete sólo la prestación de una mera actividad de tipo informático, sino el resultado de esa misma actividad ajustado a las instrucciones recibidas del comitente.

La Audiencia de Barcelona en la Sentencia de su Sección 16ª de 16 de Octubre de 2001 , declara que el contrato informático tiene un innegable matiz de contrato de resultado o de obra, de forma que no se contrata y se retribuye por la simple dedicación de esfuerzos y tiempo por parte de la empresa informática, sino que lo que se pretende es precisamente la realización e implantación, de ese proyecto informático en los términos pactados y en condiciones de operatividad para los cometidos o áreas que interesan al cliente'.

En nuestro caso dados los términos de lo pactado en el Acuerdo Marco y Anexo III, creemos que debemos inclinarnos por considerar que estamos ante contrato de obra, por cuanto se estaba obligando la empresa informática a un resultado concreto de cada una de las plataformas y aplicaciones informáticas instaladas, pero también con la obligación de mantenimiento y actualización de las mismas a lo largo del tiempo que durase la relación contractual, por lo que se trataría de un contrato mixto, de obra y de servicios.

Consta asimismo en autos que mediante burofax remitido el 28 de marzo de 2014 y notificado el 31 de dicho mes, por el CGE y la Fundación a Mibox, se resuelve la relación contractualque queda sin efecto transcurridos 20 días por importantes incumplimientos de Mibox respecto de las obligaciones asumidas en el acuerdo y Anexo III, que especifica en las siguientes vulnerabilidades en el sistema: --debido a la programación de la página web http/www.e- nursingbestpractices.com, al acceder a ella por primera vez, el usuario es conducido, sin su consentimiento, a la página https://e-nursing.mibox.es, siendo necesario introducir de nuevo la dirección para acceder a la verdadera página del Consejo General de Enfermería.

-- Al acceder a la web redirigida https://e-nursing.mibox.es, se muestran datos que hacen suponer que el usuario se encuentra en la página web del Consejo, dado que figura expresamente el logotipo del mismo y el texto 'ORGANIZACIÓN COLEGIAL DE ENFERMERÍA CONSEJO GENERAL', sin que desde esta institución se haya autorizado previa y expresamente su utilización.

-- Analizando los sistemas de servidores que alojan la aplicación http://www.e-nursingbestpractices.comdentro del Consejo General se encuentran graves deficiencias en lo referente a la seguridad de las aplicaciones, debido a la falta de actualización y a errores no subsanados en el desarrollo del código WEB.

-- Aprovechando, en fin, estas vulnerabilidades, ha sido posible el acceso desde el exterior a información confidencial que no debería ser accesible salvo para un usuario registrado. Concretamente, se han extraído los certificados de formación de varios miles de alumnos del centro, a los que sólo deberían tener acceso ellos mismos.

Anomalías, sigue diciendo el referido comunicado, que implican una infracción del principio de confidencialidad recogido en la cláusula octava del acuerdo marco, del régimen de utilización de los logotipos y signos distintivos y graves incumplimientos de las obligaciones de Mibox en cuanto al mantenimiento del correcto funcionamiento de la referida herramienta tecnológica.

Añade que no resulta posible remediar dichos incumplimientos por lo que en virtud de la cláusula 13ª del contrato se resuelve el mismo.

Deja constancia igualmente de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del Acuerdo Marco y Anexo III., como consecuencia de la normativa prevista que hace innecesaria cualquier formación adicional para que los actuales diplomados en enfermería puedan acceder al título de graduado en enfermería en los términos previstos en la cláusula tercera del Anexo III.

Como documento 17 de la demanda se acompaña otro burofax remitido por el CGE y la Fundación de fecha 9 de abril de 2014(en respuesta al dirigido por la actora el 1 de abril) en el que se insiste en la resolución acordada, si bien añade que en fechas próximas harán una consignación judicial del importe correspondiente al trimestre pendiente, que responde a la factura obrante al folio 312, por importe de 290.000 € correspondiente a los servicios del primer trimestre del 2014.

En ambos burofaxes no se habla expresamente de ninguna de las tres plataformas, plataforma Diana AV, Diana BO y Diana Prescriptor.

Dichos incumplimientos son negados por la demandante si bien avanzamos ya que entendemos han resultado acreditados a la vista de la prueba practicada en autos, y de forma significativa según se desprende de los informes periciales a los que a continuación nos vamos a referir.

TERCERO.- Mantiene la apelante que se ha producido un error en la valoración de la prueba, en concreto de las periciales.

Pues bien es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16-3-2013, (EDJ 2013/30520), y las que en ella se mencionan: 'Respecto a la prueba pericial,esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio, b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales, c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC, como vulneración del artículo 24.1 CE...'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo nº 649/2016, de 3 de noviembre razona que:

'Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericialdestacando, entre otros extremos, lo siguiente:

'[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

' La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

'5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

'6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

'7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988.

' Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.

'En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta entendemos que el juzgador a quo no ha incurrido en error a la hora de valorar las pruebas periciales y acoger las presentadas por la parte demandada (cuyos autores poseen sobrada competencia profesional, siendo sus explicaciones claras y convincentes) sino que, en una valoración conjunta de la prueba practicada, realiza una correcta apreciación de los dictámenes periciales aportados por las partes para sentar las conclusiones oportunas, sin que en esta labor de deducción lógico-jurídica vulnere las reglas de la sana crítica, ni incurra en arbitrariedad.

Y en cuanto a la motivación de la sentenciaprocede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la solución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre). En el presente caso se considera que la sentencia de primera instancia tiene una motivación suficiente por cuanto argumenta de manera clara y precisa sobre el objeto del litigio, las partes contratantes, los contenidos de lo pactado y los incumplimientos alegados. Consideraciones respecto de las que las partes, en su legítimo derecho, pueden discrepar, pero que consideramos cumplen sobradamente la referida exigencia constitucional.

Tratándose lo discutido de cuestiones que requieren conocimientos técnicos, es evidente la conveniencia de dictámenes de peritos que posean los conocimientos adecuados al caso, de conformidad con lo establecido en el art. 335 de la LEC.

CUARTO.-Con la demanda se acompaña el informe pericial realizado por don Victorino (documento 20, los folios 330 y siguientes) que dice responde al encargo de describir la arquitectura y componentes de la plataforma web e-Nursing Best Practiques, indicando la ubicación del software y las bases de datos con información personal así como evaluar el nivel de actualización de dicha plataforma. Concluye que la referida plataforma es un sistema informático en cuyo desarrollo ha participado tanto el CGE como Mibox, que utiliza componentes informáticos de terceras partes yque algunos componentes no se encuentran actualizados a la última versión disponible. Añade que ambas partes conocen la arquitectura de la aplicación y el uso y nivel de actualización de este tipo de componentes y termina con que que ninguna obligación contractual existe entre ambas partes de mantener actualizados los componentes informáticos.

Como documento número dos se aporta informe pericial sobre valoración económica de daños realizadapor el economista don Jesús Manuelque cuantifica en 146.919,12 € el daño emergente, en 3.841.210 € el lucro cesante, al que hay que sumar una cantidad de 290.000 € correspondientes al primer trimestre de 2014, considerando que el importe dejado de percibir en condiciones normales de cumplimiento de la relación contractual hubiera ascendido a la cifra de 4.700.000 €, por lo que determina que la cantidad a reclamar asciende a 8.978.129,12 €.

Sin embargo las conclusiones del señor Victorino se ven desvirtuadas por el perito del CGE, don Torcuato, doctor en ciencias físicas, máster de seguridad en las tecnologías de información y socio fundador de la Asociación Profesional de Peritos Informáticos, entre otras titulaciones, que en su el informe de fecha 13 de octubre de 2015 (documento 14) entiende que el perito de Mibox ha realizado una auditoria de seguridad muy simple, que no re?eja el nivel de seguridad real de los sistemas informáticos desarrollados por Mibox Technology S.L., ni identi?ca apenas ninguno de los problemas de seguridad identi?cados en nuestra pericial con referencia 20270-1 de 5 de diciembre de 2014.

Respecto a dos análisis técnicos realizados ante Notario, y presentados en los documentos 19 y 22 de la demanda, se ha observado que se limitan a acceder a páginas web de Mibox Technology S.L. y Consejo General de Enfermería, y a capturar algún contenido. Es opinión de este perito que este análisis:

No parece haber sido realizado por ningún perito informático, no es su?ciente para probar que los sistemas informáticos funcionen correctamente, ya que no ejecutan ninguna funcionalidad ni proceso de datos, y, por el contrario, prueban que las aplicaciones desarrolladas por Mibox Technology S.L. e instaladas en los sistemas del Consejo General de Enfermería dependen de los sistemas informáticos del primero en algún nivel que se desconoce debido a la falta de documentación, por lo que no es posible saber si realmente funcionarían si Mibox Technology S.L. desconectara sus sistemas.

Cabe referir el informe-auditoría realizado para el CGE por D. Jesús Luis (doc. 2 de su contestación) de fecha 27 de febrero de 2014, esto es previo a la resolución del contrato. El perito es Ingeniero Técnico en Telecomunicaciones, con Master en Administración y Dirección de Empresas y varios certificados más que recoge en el informe y que acreditan su competencia profesional.

Recoge como conclusiones las siguientes:

'A juicio del perito y, siempre a su juicio y dadas las evidencias electrónicas, digitales y telemáticas analizadas, afirma:

1. Que se evidencia que, debido a la programación de la página web http://www.e-nursingbestpractices.com, al acceder a ella por primera vez, el usuario es conducido sin su consentimiento a la página https://enursing.mibox.es/ siendo necesaria introducir de nuevo la dirección para acceder a la verdadera WEB del CONSEJO de ENFERMERÍA.

2. Que, además, al acceder a la WEB redirigida https://enursing.mibox.es/, se muestran datos que hacen suponer que efectivamente se encuentra en la página del CONSEJO, dado que figura expresamente el logotipo del dicha entidad, y el texto 'ORGANIZACIÓN COLEGIAL DE ENFERMERÍA. CONSEJO GENERAL'

3. Que analizando los sistemas y servidores que alojan la aplicación http://www.e-nursingbestpractices.com dentro del CONSEJO GENERAL, se encuentran graves deficiencias en lo referente a la Seguridad de las aplicaciones, debidas a la falta de actualización y a errores no subsanados en el desarrollo de código WEB.

4. Que, aprovechando estas vulnerabilidades, ha sido posible el acceso desde el exterior a información confidencial que no debería ser accesible salvo por un usuario registrado. Concretamente se han extraído los certificados de formación de varios miles de alumnos del centro, a los que sólo deberían tener acceso ellos mismos.

No obstante el perito señala que 'a solicitud del cliente no se realiza clonado de las pruebas, obteniendo este informe de lo analizado sobre las pruebas originales, en presencia del fedatario público, quien emitirá Acta de las actuaciones realizadas'.Acta notarial unida al informe respecto de la que la parte actora, en el acto del juicio, ya puso de manifiesto alguna discordancia puntual.

Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio por su autor quien puso de manifiesto la vulnerabilidad de las aplicaciones implantadas por Mibox. Se trata de aplicaciones de código abierto, desarrolladas y adaptadas posteriormente por la actora, si bien las versiones de esos desarrollos eran de fechas 2008, 2009 y 2010, informando los propios fabricantes de las vulnerabilidades que presentan y emiten nuevas versiones que las sustituyen. Mantiene que aplicaciones de este tipo de más de tres meses ya se consideran peligrosas y que desde Internet, sin credenciales de usuario ni contraseña, se podía descargar el currículum de los enfermeros, títulos de los mismos etcétera. Explica que los sistemas con el tiempo se vuelven obsoletos poniendo en riesgo el uso de las aplicaciones, por lo que deben ser actualizadas lo que constituye la tarea básica de mantenimiento asumido por Mibox. Manifiesta respecto del clonado del sistema y presentación de la pericial, el cliente esto es el CGE, tenía miedo de que al apagar los servidores no volvieran a encenderse. A la vista de las discrepancias que se le ponen de manifiesto por el letrado de la actora con relación al contenido del acta notarial indica que su informe es el correcto. Afirma que las vulnerabilidades no hubieran existido si las versiones se hubieran actualizado y señala que tanto el rebote de una página a otra es subsanable así como el uso de logotipos y que las vulnerabilidades de las aplicaciones obsoletas son subsanablescasi siemprecon una actualización.

Por su parte el perito del CGE, don Torcuato, doctor en ciencias físicas, máster de seguridad en las tecnologías de información y socio fundador de la Asociación Profesional de Peritos Informáticos, entre otras titulaciones, realiza los informes aportados como documentos 14 y 15 de la contestación del CGE. Refiere que: ' Respecto a las conclusiones de nuestro informe pericial con referencia 20270-1 de 5 de diciembre de 2014 y, en particular, respecto a los problemas de seguridad identi?cados en los sistemas desarrollados por Mibox Technology S.L., se valora que:

Se han evidenciado graves problemas ocultos en las aplicaciones desarrolladas, como graves incidencias de seguridad informática y falta absoluta de mantenimiento, causada por un diseño y una programación de?ciente y una con?guración incorrecta, que, en opinión experta de este perito, no son aceptables en un sistema informático que almacena y trata datos de salud.

Los problemas de seguridad no solo se deben a desactualizaciones de componentes del sistema, sino a problemas de diseño, como la falta de cifrado de comunicaciones, o la excesiva dependencia de las adaptaciones desarrolladas por Mibox Technology S.L. de componentes base como Moodle o Joomla.

Los problemas de seguridad son graves, muchos, y de diferente tipo, por lo que su solución no sería fácil ni asequible, ya que afectan a componentes esenciales y al diseño de las aplicaciones.

Respecto al estado del proyecto, este perito no ha encontrado ningún indicio de que Mibox Technology S.L. haya realizado una entrega de los sistemas encargados, en el sentido de que:

No se ha entregado el código fuente o instalables para instalar los sistemas de manera independiente.

No se ha entregado documentación de instalación.

No se ha entregado documentación de administración.

No se han entregado las licencias de uso, en caso de ser aplicables, extremo que se desconoce.

Por tanto, no puede considerarse este proyecto como ?nalizado. Además, es opinión experta de este perito que es técnicamente imposible que Consejo General de Enfermería hubiera podido encargarse del mantenimiento del sistema informático, ya que:

Desconoce como está desarrollado, su arquitectura o diseño,no tiene documentación técnica de su funcionamiento o administración, y, ?nalmente, muchos componentes desarrollados por Mibox Technology S.L. tienen una gran dependencia de la versión de los componentes base instalados (y que se han encontrado desactualizados), por lo que solo Mibox Technology S.L. puede actualizarlos, adaptando su código a las nuevas versiones.

Finalmente, contiene una tasación económica estimativa del sistema informático desarrollado por Mibox que valora en 300.000 €, desglosándose en los siguientes componentes: Secretaria virtual, 140.550e. Campus Virtual, 2.602e. Prescriptor, 84.533e. Componentes no tasados, 70.000e. El coste de mantenimiento se estima en 45.000e anuales'.

Informes que ratifica en el acto del juicioresultando su contenido y sus declaraciones exhaustivas, claras y convincentes, compartiendo en esta alzada la valoración del juzgador a quo que acoge sus conclusiones.

Existe falta de mantenimiento, que incluye la actualización, de las herramientas informáticas instaladas por la actora, a lo que se había comprometido esta según el contenido del Anexo III, de manera que al tener versiones no actualizadas durante más de dos años ello da lugar a que Mibox no haya podido subsanar los problemas de seguridad que los fabricantes de los programas van descubriendo y dando cada cierto tiempo, ni cerrar los huecos de seguridad.

--Describe de qué problemas se trata, que en definitiva permiten que un tercero sin autorización, ni código de usuario de administrador, ni contraseña, desde el ordenador de su casa pueda entrar en el sistema, conociendo sólo la dirección de Internet del portal de Secretaría del Consejo, habiendo podido acceder a mucha información a la que no se tendría acceso como certificados de alumnos de enfermería, listados de cuentas corrientes etcétera, y potencialmente una vez está dentro de la estructura informática del Consejo se pueden hacer otros ataques informáticos para pasar a otros ordenadores del Consejo, si bien esto último no era objeto de su pericia.

--Dice que hicieron el análisis a finales de 2014 y de los 3servidores instalados por Mibox, dos de ellos no se habían actualizado desde el 2012, en esos dos años y medio había cientos de problemas de seguridad. Señala que los problemas de seguridad medios se puedan arreglar cada mes y uno de nivel alto, que puede hacer que el sistema deje de funcionar, se tiene que arreglar lo antes posible.

-- También describe que en el proyecto informático debería haber existido lo que denomina un entorno de desarrolloo entorno de pruebasque consiste en que existen ordenadores para hacer pruebas, corregir los errores, que se va a enseñando al cliente etc y cuando está todo convenido y éste da su visto bueno es cuando se pasa al entorno de producción, es decir a los ordenadores físicos (reales) donde se va a dar el servicio. Y en este caso no ha visto constancia de ningún entorno de desarrollo, y el no hacerlo así implica un grave riesgo porque se van poniendo en el entorno de producción o entorno finallas cosas que se están desarrollando sin probarlas previamente y si hay algún problema se está comprometiendo el sistema de verdad, y aquí uno de los problemas encontrados fueron errores de programación en el entorno final que les permitió entrar sin autorización a documentación de los alumnos de enfermería.

-- Dice que tampoco se había constituido la Comisión de seguimiento fijada en el Anexo III para resolver incidencias.

-- Respecto a los entregablesindica que el proyecto se suele dar por cerrado cuando el sistema es autónomo, funciona y cuando la dependencia del cliente con el proveedor es mínima, debiendo este entregar la documentación de usodel programa (es decir manual de cómo se usa el sistema), documentación de instalacióndel programa desde cero y la documentación de administración, esto es el manual de uso para los informáticos, de todo lo cual sólo se ha entregado la primera.

-- Explica que en estos casos se suele hacer una copia de toda la información que se va a analizar antes de analizarla, y para ello hay que apagar los ordenadores, sacar el disco duro y copiarlo entero. Pero en este caso no lo pudieron hacer porque el Consejo les dijo que si apagaban los ordenadores no sabían si serían capaces de encenderlo, lo que no es normal y es debido a que no se había documentado el proceso de administración.

-- El mantenimiento del sistema debe incluir una copia de seguridady de los tres sistemas, dos no la tenían o estaba mal configurada y el tercero que sí se estaba haciendo copia, el Consejo le dijo que esa copia de seguridad la habían puesto ellos.

-- Volviendo a los problemas de seguridaddeclara que la Secretaría, el Campusy el sistema de certificacionestenía problemas graves de seguridad y que el sistema Prescriptorno los tenía porque es una aplicación que cada enfermero se guarda en su ordenador y no puede ser accesible desde un visitante, si bien comprobó que almacenaban datos de salud de terceros y que no cumplía con los requisitos de la ley de entonces como cifrado, registros de acceso a datos de pacientes que tienen un alto grado de protección.

-- En el segundo informe hace una tasaciónentendiendo que el diseño, instalación y puesta en marcha del proyecto realizado por la actora tiene un valor de 300.000 € y un 15% de mantenimiento anual (45.000 €) y concluye que las herramientas ideadas por Mibox para el Consejo en el estado en que se encontraban no eran idóneas.

-- Aunque no puede asegurarlo al cien por cien considera que las versiones que vio eran las originales implantadas por Mibox y no estaban modificadas. Explica que se hizo una cadena de custodiarecogiendo toda la información que analizaron con firma digital, de manera que se puede comprobar en caso de duda sobre las modificaciones que se hicieron, por otro lado una manipulación del sistema es muy complicado no pudiendo cambiar alguno de sus componentes de forma independiente puesto que todos están enlazados. De manera que -añade- tiene la práctica seguridad de que el sistema que analizó en septiembre de 2014 es lo que funcionaba en marzo de 2014; si bien reconoce que en verano del 2014 hay una actualización hecha con relación a uno de los sistemas, el Campus, sin conocer la explicación ni quien lo haya realizado.

--Dice que las conclusiones del señor Jesús Luis que realizó la auditoría para el Consejo, coinciden con las suyas, si bien una auditoría no tiene por objeto constituirse en medio de prueba, aunque acabe en un juzgado, y no requiere una previa cadena de custodia.

-- Finalmente en el acto del juicio dice que ha analizado los servidores del Campus, la Secretaría, la Base de Datos y el servicio de certificaciones que está en el mismo ordenador y el Prescriptor y que la gran mayoría de las deficiencias son subsanables.

Y para reforzar todo lo anterior, según los peritos del CGE, tenemos el informe realizado a instancia de la Fundación, por el señor don Severiano,que lleva fecha octubre de 2015, bien fundamentado, contundente y que ratifica en el acto del juicio de forma convincente, sin dejar lugar a la duda. Dicho perito es ingeniero superior informático y profesor de peritos informáticos. Se trata del documento tres de la contestación de la Fundación, a los folios 589 y siguientes del tomo II.

Como recoge la sentencia apelada en su fundamento de derecho TERCERO.- Según el Anexo III, la actora venía obligada conforme a la Cláusula Segunda, a facilitar el acceso a las bases de datos Diana Bo y Diana Prescriptor, con las aplicaciones y herramientas formativas informáticas adecuadas. Así como a mantener y actualizar periódica y sistemáticamente dichas bases, sus aplicaciones y herramientas.

En el acto del juicio comienza dicho perito diciendo que el nivel de seguridad existente en las herramientas ejecutadas por la actora no es que sea insuficiente, es que es nulo. Insiste en que dichas herramientas eran inadecuadas porque ya en el momento de su instalación estaban desactualizadas, con el riesgo de que algunas de ellas ya no sea posible su actualización sino que las nuevas versiones pueden cambiar toda la configuración interna del programa. Esto es, ya desde un inicio la actora ha utilizado versiones desfasadas que ya no se pueden actualizar, lo que no tiene arreglo sino que habría que volver a empezar de nuevo.

--Señala que la mayoría de accesos estaban redireccionados a servidores de Mibox, que el CGE no tenía acceso al código fuente y los servidores estaban fuera del mismo, naciendo ya con versiones obsoletas como en el caso del fabricante del lenguaje de programación denominado Java.

--Reitera la existencia de graves fallos de seguridad por cuanto pudo acceder a la plataforma y con ello a los nombres de alumnos, de sus certificados y diplomas etc. a través de Internet, sin necesidad de introducir usuario ni contraseña. Concluye que el proyecto de Mibox es inseguro, ineficaz y sin viabilidad de repararlo.

-- En su informese reflejan a modo de conclusiones 10 puntos, en los que se critica el informe pericial presentado por Mibox que entiende incompleto y destaca la ausencia de prueba digital para contrastar sus argumentos. En cuanto a las actas notariales realizadas a instancia de la actora indica el señor Severiano que contienen datos que únicamente controla la propia Mibox y que puede manipular en cualquier momento (previo al visionado del notario y posterior). Señala que la falta de actualización de los componentes a la última versión disponible se debe única y exclusivamente a una grave y manifiesta dejación del servicio por parte de Mibox, lo cual unido a las numerosas versiones que han pasado desde su implantación hasta la fecha de la rescisión del contrato... hacen de manera clara una inviabilidad de continuidad del proyecto, debiendo modificar la parte sus 'cimientos' y poniendo en peligro nuevamente todo el proyecto.Añade que se advierte además de pequeños errores leves existentes en todos los proyectos, un elevadísimo número de errores muy graves que son debidos a fallos técnicos en la implantación de la estructura, errores en la integración y en la programaciónque han hecho posible el control externo por terceras personas de la plataforma, el visionado de claves y... la visualización de datos privados... de miles de inscritos en la aplicación.Y todo sin usar técnicas avanzadas, sino simplemente con el mero acto de buscar en Google nombres de personas o palabras relacionadas con los estudios, diplomas o cualquier otro dato existente en la base de datos y no guardado debidamente. Base de datos que además de haber sido expuesta al público sin ningún tipo de seguridad ha mostrado graves vulnerabilidades a no cifrar sus datos y hacer el transporte de los mismos fácilmente capturable por terceras personas.El apartado 7 contiene una consideración trascendente al decir que 'el proyecto en su estado es realmente imposible darle continuidad dado que no se habla de simples actualizaciones, sino de una estructura técnica...defectuosa desde el inicio y que por tanto implica modificarla de manera íntegra, lo que conllevaría además un cambio técnico total de todos los elementos anexos a la estructura que se han ido desarrollando y que igualmente adolecen de un mínimo de seguridad'.Como colofón de todo ello afirma que es totalmente imposible retomar el proyecto dado que los fallos comienzan a nivel técnico desde el inicio (diseño y estructura), quedando claro que el proyecto es un todo y que los problemas de diseño de su propia base de datos, los métodos usados que exponen ante cualquier simple navegante en Google todos los datos de los usuarios registrados, la muestra de datos privados, unido a la falta de documentación técnica y ausencia de código fuente, evidencian que el proyecto nació técnicamente mal diseñado y que es INVIABLE su continuidad o reparación.

Pues bien a la vista de todo ello entendemos, junto con el juzgador a quo, que estuvo bien resuelto el contrato por la parte demandada ante el incumplimiento grave y esencial de la principal obligación de Mibox pactada al acuerdo Marco, esto es, el desarrollo de un proyecto integral de desarrollo profesional enfermero a través de la ordenación profesional dirigido a los enfermeros y enfermeras integrados en la organización colegial de enfermería, que incluye la normalización y estandarización de la práctica profesional, la elaboración e implementación de planes y programas de formación, la acreditación de profesionales, la certificación, el registro de profesionales y, en definitiva, todos aquellos aspectos que contribuyan a la modernización de la profesión en consonancia con su regulación actual'. Proyecto que, según su cláusula segunda, se materializaría 'mediante el desarrollo e implementación de los contenidos y actividades precisas con el apoyo tecnológico adecuado, en las siguientes áreas que se especifican en dicha cláusula.

Se trata de deficiencias que como describe el perito señor Severiano no son subsanables, salvo la relativa rebote de una página otra así como la supresión de logotipos del CGE en la página de Mibox que sí podía subsanarse. No cabe admitir que Mibox no asumiera la obligación de actualizarlas distintas herramientas informáticas pues, frente al resto de las demandadas, esta parte era la compañía experta en informática cuya actividad giraba en torno al desarrollo de las tecnologías de la información y la gestión del conocimiento en el campo de la salud para prestar servicios basados en la asistencia científico, técnica, asistencial etc. Así se recoge por otro lado de forma expresa en la cláusula segunda del Anexo III, no existiendo base para establecer que la obligación de MIBOX de actualizar afectaba a unas plataformas y a otras no, cuando además estamos ante un proyecto integral de ordenación profesional.

Incumplimientos que corroboran los testigos que comparecieron al acto del juicio: señores Evaristo, Fernando y Germán.

Estamos por tanto en el ámbito de la aplicación de la cláusula 13ª del Acuerdo Marco según la cual en caso de incumplimiento o inobservancia grave o sustancial de las cláusulas del presente acuerdo o de sus anexos por cualquiera de las partes, la otra parte, si se viera gravemente afectada por dicho incumplimiento o inobservancia, podrá discrecionalmente declarar resuelto el presente convenio, comunicándolo por escrito a la parte responsable del incumplimiento con una antelación de 20 días si...b) no fuera posible remediar dicho incumplimiento. La resolución fue acorde a derecho, en aplicación del art. 1124 del CC, decayendo hasta aquí el recurso de Mibox, mercantil que ha sido declarada en situación de concurso voluntario según auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número dos de Sevilla de fecha 29 de julio de 2015 (al folio 663).

QUINTO.-Procede por último considerar que sí ha lugar a la cantidad reclamada de 290.000 €correspondiente a los servicios prestados durante el primer trimestre del 2014, que viene a reconocer el propio CGEen el burofax de 9 de abril de 2014, documento 17, factura 2/2014 correspondiente al primer trimestre del 2014,sin que haya procedido a su ingreso a pesar de manifestar en dicho burofax que lo iba a consignar. El CGE en su escrito de contestación sobre esta factura dice que no procede pues la resolución estuvo justificada, consideración que no cabe tener en cuenta por cuanto es precisamente en las propias comunicaciones dirigidas a Mibox para resolver el contrato donde se dice que se procederá a la consignación de dicha cantidad, tratándose por tanto de un acto propio contra el que no puede ir ahora la parte demandada.

Así como recoge la STS Sala 1ª, de 21-4-2006, nº 291/2006 ' el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propiosencuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil ...Como resumen, se deben citar los requisitosque se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ... Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Cantidad a cuyo pago debe condenarse de forma solidaria a las tres codemandadas, solidaridad manifestada por la actora en la audiencia previa, vinculadas todas ellas al contenido del Anexo III y cuya legitimación pasiva fue confirmada en la sentencia recurrida sin que haya sido motivo de apelación. Proceden asimismo los intereses legales de mora, artículos 1.100, 1.101 y 1108 del Código Civil, desde la interposición de la demanda, que serán los establecidos en el artículo 576 de la L.E.C. desde la fecha de esta resolución, sin que consideramos aplicable la Ley 3/2004 de 29 de diciembre sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, habida cuenta del incumplimiento declarado de la demandante, esto es no concurre el requisito exigido para ello en el artículo 6.a) de dicha norma legal, dado que ha quedado acreditado que la actora incurrió en defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Procede igualmente acceder a la petición contenida en el apartado 3º del suplico de la demanda, esto es declarar la resolución del Acuerdo Marco y el Anexo III, declaración que deviene como consecuencia lógica de la actuación de las partes.

Se estima por todo lo dicho parcialmente el recurso de apelación, sin necesidad de entrar en el resto de las cuestiones planteadas referentes, entre otras, al desglose de los daños reclamados.

SEXTO.-No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en la primera instancia al estimarse parcialmente la demanda, como tampoco se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al acogerse en parte el recurso. Todo ello en aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MIBOX TECHNOLOGY S.L., contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, revocamos en parte dicha resolución para en su lugar estimar parcialmente la demanda promovida por MIBOX TECHNOLOGY S.L. contra el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERIA DE ESPAÑA, FUNDACIÓN SALUD Y SOCIEDAD y COFUNDSALUD S.A., y en consecuencia se declara la resolución del Acuerdo Marco y su Anexo III, y se condena a las demandadas a la que paguen de forma solidaria a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL EUROS (290.000 €) más los intereses legales desde la interposición de la demanda que serán los del art. 576 de la LEC desde la fecha de ésta resolución.

No se hace expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0766-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.