Sentencia Civil Nº 411/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 368/2004 de 04 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 411/04

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Valero Diez.

Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Dña. Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a cuatro de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de separación seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª. Encarna , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr. García Falcó, y siendo parte apelada el demandante D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Sra. Moreno Martínez con la dirección del Letrado Sr. Buitrago Juan.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 606 / 03, se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de separación interpuesta por procurador Sra. Moreno Martínez, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , contra Dª. Encarna, y desestimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta en nombre de ésta contra aquel, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por ambos el día 12 de febrero de 1977, con los efectos que le son propios por ministerio de la ley y sin hacer especial imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 368 / 04, en el que se señaló para la deliberación y votación el día cuatro de octubre de dos mil cuatro , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Dña. Nuria Navarro García.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna la Sentencia dictada en la instancia en cuanto que desestima las dos pretensiones deducidas vía reconvención , a saber, el establecimiento de una pensión alimenticia a favor de las hijas comunes mayores de edad y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandada-reconviniente y ahora apelante, pensiones que interesaba se impusieran, en ambos casos, a cargo del esposo.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las cuestiones, la pensión alimenticia a favor de las tres hijas habidas en el matrimonio de los litigantes y actualmente mayores de edad, la Sala comparte los argumentos expuestos en la Sentencia por el Juzgador a quo y a los cuales nos remitimos expresamente. Así, no concurren los requisitos previstos en el art. 93.2 del Código Civil que se remite a su vez a los arts. 142 y ss del mismo texto legal, pues en el caso de hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar se exige expresamente que los mismos carezcan de ingresos propios , y en el presente caso consta en autos documentación acreditativa del desempeño de una actividad laboral de la hija Patricia ( folio 66 y 67 ), extremo confirmado por la propia demadada-reconviniente en el acto de la vista que reconoce igualmente que su hija Andrea se encuentra trabajando, sin que ninguna prueba se practique en relación a la hija Miriam, siendo presumible por ello que la misma cuente con medios propios de vida al encontrarse en edad laboral.

TERCERO.- Respecto a la pensión compensatoria solicitada por la Sra. Encarna procede confirmar el pronunciamiento de la instancia. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en Sentencia de 18 de febrero de 2003 "la referida pensión compensatoria, fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 97 del Código Civil por la Ley 30/1981 de 7 de julio con el antecedente del artículo 28 de la Ley de Divorcio de 1932, siguiendo el modelo italiano del artículo 5 de la Ley 1.12.70 "asegno per divorcio", y el francés de "les prestations compen satoires", de la Ley 7.7.75 , artículos 210 y siguientes del Code Civil, en el sentido que recoge la Sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de abril de 2000 . En primer lugar, en relación a su naturaleza jurídica varias son las posturas doctrinales; un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura , la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del artículo 97 del C.Civil, es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento, sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla , si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión que analizamos , será preciso, en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación , y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el artículo 97. En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del artículo 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el artículo 101. La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil ), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (sentencia 2-12-97 ), teniendo su origen la primera , no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario , sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la Sentencia, que es constitutiva del derecho a percibirla, no siendo Derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad".

Teniendo en cuenta lo expuesto es evidente que no pude prosperar la tesis sostenida por la recurrente, ya que exigiendo el art. 97 del Código Civil un desequilibrio económico para uno de los cónyuges a consecuencia de la separación que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, es imprescindible en primer lugar, partir del dato de cuál era la situación económica previa a la separación , extremo éste que en modo alguno ha quedado acreditado al constar únicamente en autos informe de la vida laboral de la Sra. Encarna al folio 37 a tenor del cual ha estado de alta durante un año cinco meses y dos días desde el 01.12.71 hasta el 31.05.73 y demanda de empleo del Sr. Ángel Jesús de fecha inscripción 03.12.03 al folio 68, y en cuanto a la prueba de interrogatorio de partes practicada en el acto del juicio - de cuyo resultado tiene conocimiento esta Sala al encontrarse a su disposición el soporte audiovisual - , resulta que ambas partes reconocen que el Sr. Ángel Jesús tenía una oficina de exportación de calzado y éste manifiesta que tras su cierre se ha dedicado a la venta de calzado, y por su parte la Sra. Encarna manifiesta que tras la separación de hecho ha subsistido con la ayuda de sus padres, de las cantidades percibidas de una herencia, y de la ayuda que recibe de sus hermanos al cuidar de su madre. Así las cosas, la demandada-reconviniente, que interesaba el establecimiento de una pensión compensatoria, no ha demostrado ni tan siquiera el primero de los requisitos exigidos legalmente para ello, pese a que podía haberlo hecho fácilmente, bien por prueba directa o indiciaria , pues en definitiva se encontraba a su alcance determinar cuáles fueron los recursos familiares a lo largo de los más de veinte años de duración del matrimonio, por lo que en aplicación del art. 217 L.E.C. la pretensión fue correctamente desestimada en la instancia, sobre todo si se tiene en cuenta como hace el Juez a quo, que los cónyuges estuvieron separados de hecho durante casi cuatro años , lo que significa que la esposa no ha sufrido el desequilibrio económico que alega.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos no se imponen las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Encarna contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Elche, de fecha 18 de febrero de 2004, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, sin expresa de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.