Sentencia Civil Nº 411/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 786/2003 de 07 de Junio de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:411/2005
Número de Recurso:786/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00411/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DOCE

ROLLO Nº 786/03

JDO. 1ª INST. Nº 51 DE MADRID

AUTOS Nº 22/00 (MENOR C.)

DEMANDANTE/APELADO: D. Jose Francisco

PROCURADOR: D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO

DEMANDADO/APELANTE: D. Antonio

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS BARRAGUES FERNÁNDEZ

PONENTE: ILMO. SR. D. CÉSAR URIARTE LÓPEZ

SENTENCIA Nº 411

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Dª MARIA JESUS ALIA RAMOS

D. CÉSAR URIARTE LÓPEZ

En Madrid, a siete de junio de dos mil cinco.

VISTO por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados del margen, el presente Rollo nº 786/03 dimanante de Juicio de Menor Cuantía nº 22/00 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid y promovido por DON Jose Francisco contra DON Antonio en ejercicio de Acción Reivindicatoria; habiendo sido partes en este recurso, como apelado, mencionado demandante representado por el Procurador Don Domingo-José Collado Molinero y dirigido por la Letrado Doña Concepción Contreras del Llano y, como apelante, referido demandado bajo representación procesal del Procurador Don José-Luis Barragues Fernández y dirección jurídica de la Letrada Doña Mª Inmaculada Santano López, y

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR URIARTE LÓPEZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

ACEPTANDO en lo sustancial los de la sentencia apelada, que damos aquí por reproducidos en cuanto no se opongan a los de la presente y, además,

PRIMERO.- La sentencia recurrida, estimando la demanda deducida por la representación procesal de Don Jose Francisco , como propietario de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 en Aravaca- Madrid, contra Don Antonio propietario del local destinado a Bar-Restaurante en AVENIDA000 nº NUM001 de Aravaca-Madrid, condena al demandado a la demolición a su costa de lo edificado en la finca del actor -horno circular asador- y a la retirada de los tubos que invaden la finca propiedad del actor y al pago de las costas, alzándose contra dicha sentencia el demandado interesando su revocación y la desestimación de la demanda inicial del procedimiento, absolviéndole de sus pedimentos, a lo cual se opone el actor solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia; por lo que planteado en los precedentes términos el presente recurso, teniendo en cuenta las alegaciones y pretensiones de las partes, así como lo resuelto por la sentencia apelada y los motivos de impugnación contra la misma e igualmente los de oposición a éstos, la cuestión esencial a examinar deberá centrarse en la naturaleza de la acción reivindicatoria y los requisitos para su prosperabilidad.

SEGUNDO.- Así centrado el recurso debemos comenzar dejando

sentado que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, la tutela del derecho de propiedad se obtiene fundamentalmente por medio de dos acciones distintas, aunque muy enlazadas entre sí, la propiamente reivindicatoria -art. 348 del C.Civil- que constituye medio de protección frente a una privación o detentación posesoria de otro y que va dirigida a la recuperación de la cosa o parte de ella y la acción declarativa "de dominio", que no requiere que el demandado sea poseedor de la cosa y que tiene por finalidad obtener únicamente la declaración de ser el actor propietario de la cosa o de parte de ella, acallando así a la parte contraria que se atribuye o discute ese derecho, pero sin aspiración de ejecución en el proceso bien porque no la pretende ya porque se encuentra en posesión de ella y tanto para la prosperabilidad de una acción como de otra es preciso conforme a reiterada jurisprudencia la concurrencia de tres requisitos, primero, la existencia de un título válido y eficaz que acredite o justifique la propiedad o dominio de la cosa en el momento de ejercitar la acción, segundo, la perfecta identificación clara y concreta de la cosa que se reivindica o sobre la que se pide o pretende la declaración del dominio y, tercero, una detentación injusta de quien posee la cosa reivindicada, es decir, la ilegalidad de aquella o carencia de título para tener la posesión de la misma, si se trata de la acción reivindicatoria o la simple discusión del derecho del actor o de su negativa por el demandado si la ejercitada es la simplemente declarativa del dominio, en el bien entendido sentido que el actor es el que debe acreditar la concurrencia de los tres señalados requisitos y si no es así la acción ejercitada no puede prosperar, aunque el demandado tampoco pruebe que es él el propietario (Ss. 28-febrero-62, 10-abril-64, 31-mayo-67, 28-noviembre-70, 18-febrero-87, 25-febrero-91, 14-julio-94, 30-octubre-97, 18-febrero-98 y 25-mayo-00); y a esta doctrina debemos añadir que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, junto con el párrafo tercero del artículo 1 y el artículo 97 de la misma Ley, recogen el llamado principio de legitimación registral y teniendo al respecto declarado la jurisprudencia, por un lado, que la presunción que establece no es "iure et de iure" sino sólo "iuris tantum" de exactitud registral y, consecuentemente admite la prueba en contrario en el caso de discordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral, debiendo predominar esta última caso de acreditarse y, por otro lado, que el Registro de la Propiedad lo es de derechos y no de fincas, al menos mientras no exista un buen Catastro, por lo cual el mencionado principio de legitimación y el de fe pública registral no se extiende a los datos físicos, como son los linderos, cabida, número de habitaciones, superficie...etc., al no estar basada la inscripción en el Catastro sino en simples manifestaciones de las partes, a las que tampoco alcanza la fe pública notarial en cuanto a su verdadero contenido (Ss. 13-noviembre-87, 11-julio-89 y 3-febrero-93, entre muchas).

TERCERO.- Sentada esta doctrina y para su aplicación al presente recurso hacemos nuestros los hechos probados que recoge la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero y damos aquí por reproducidos, para evitar repeticiones innecesarias y sólo concretar o puntualizar los hechos objetivos que siguen y que resultan del conjunto de la prueba practicada, esencialmente de carácter documental y de la pericial:

A).- Que el demandante y hoy apelado Don Jose Francisco es propietario de una casa, con patio, en Aravaca-Madrid y hoy su CALLE000 nº NUM000 , con una superficie registrada de 32'17 m2 y al parecer real de 99'67 m2 aproximadamente y que linda, al este o frente con CALLE000 por donde tiene su entrada, sur o izquierda con casa de CALLE000 nº NUM002 y oeste o testero con la última referida casa y con la nº NUM001 de AVENIDA000 y constituye la finca nº NUM003 Registro de la Propiedad nº 13 de Madrid, que desde mucho tiempo antes pertenecía al mencionado demandante y a su esposa Doña Claudia y que fue adjudicada al esposo en escritura pública de 3 de enero de 1994 de disolución de la sociedad de gananciales y constituye la inscripción 12ª de dicha finca y fecha 4 de marzo de 1994 (fotocopia hoja registral -folio 8-).

B).- Que en 8 de octubre de 1960 Doña María Consuelo , como propietaria, vendió en documento privado a Don Víctor la finca nº NUM001 de AVENIDA000 en Aravaca-Madrid, de la que este ya era arrendatario y en la que tenía instalado y explotaba un Bar (Documento privado compraventa -folios 42 v. y 43- unido a escritura pública 6-5-87).

C).- Que en 6 de mayo de 1987 la referida Doña María Consuelo y los herederos del fallecido Don Víctor , su viuda Doña María del Pilar e hijos Doña María Rosario , Doña Maite , Don Antonio y Doña Carla , otorgaron escritura pública de segregación y ratificación de compraventa, en la que exponen que la Sra. María Consuelo era propietaria de una Casa en Aravaca-Madrid y AVENIDA000 nº NUM001 , de 214'42 m2, que lindaba al mediodía o espalda con propiedad de la vendedora, al saliente o izquierda con CASA000 y la nº NUM000 de CALLE000 , norte por calle de su fachada y poniente o derecha con casa nº NUM004 AVENIDA000 y constituye la finca registral nº NUM005 , que esta finca tiene una servidumbre de luces y vistas a su favor sobre la finca propiedad de Don Jose Francisco , en CALLE000 nº NUM000 y que de la finca antes descrita vendió una parte al fallecido Don Víctor en 8-octubre-1960, que la venía poseyendo como arrendatario y que constituía un local de negocio en el que tenía instalado un bar-restaurante con comedor, cocina y servicios, segregando de la finca la que vendió y se describe como Casa en Aravaca-Madrid en nº NUM001 AVENIDA000 de unos 120 m2 aproximadamente y que linda, por frente o norte en línea de 7,15 metros con calle de su situación, por la derecha o poniente con resto finca matriz en línea de 19'20 metros, por la izquierda o saliente en igual línea con la casa nº NUM006 de AVENIDA000 y además con casa nº NUM000 de CALLE000 y por el fondo o sur en línea de 4'50 metros con finca hoy propiedad de la vendedora y que dicha finca segregada tiene a su favor la servidumbre de luces, y vistas antes reseñada, ratificando la anterior compraventa en el precio pagado de ciento sesenta mil pesetas, finca segregada que constituye la registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad nº 13 de Madrid (Escritura -folios 39 a 46-).

D).- Que en 2 de enero de 1991 la viuda y herederos de Don Víctor , antes reseñados, otorgaron escritura pública de manifestación, constitución en régimen de propiedad horizontal, aceptación y participación de herencia de la antes descrita finca segregada de cual resultaron tres fincas, la 1 local comercial, situada en planta sótano y baja en Aravaca-Madrid, AVENIDA000 nº NUM001 , la 2 vivienda en planta primera en dicha calle y número y la 3 vivienda en planta segunda del mismo edificio que, respectivamente, constituyen las fincas registrales nº NUM008 , NUM009 y NUM010 del citado Registro y adjudicándose a la viuda Dª María del Pilar el usufructo vitalicio de las tres fincas, a los hijos Don Antonio y Doña Carla la nuda propiedad en proindiviso y por mitad de la finca nº 1, a las otras dos hijas Doña Maite y Doña María Rosario , respectivamente y a cada una, la nuda propiedad respectivamente de las fincas 2 y 3, habiendo consolidado la propiedad los hijos al fallecimiento de la madre el 13 de noviembre de 1994 (Escritura -folios 56 a 69- y Certificación defunción -folio 39-).

E).- Que concretándonos a la finca 1, registral nº NUM008 , adjudicada al demandado y hoy apelante Don Antonio y una de las hermanas, que es la que nos interesa a efectos de este recurso, se describe en dicha escritura como Local comercial situado en la planta sótano y en la baja del edificio sito en Aravaca-Madrid, en AVENIDA000 nº NUM001 , con una superficie aproximada de unos 145 m2, de ellos 40 m. en sótano y 105 en planta baja, comunicados por escalera interior y entrada por AVENIDA000 , lindando la planta baja por su frente con dicha calle, derecha entrando con caja de escalera, vestíbulo del edificio y Doña María Consuelo , izquierda entrando con casa nº NUM006 de AVENIDA000 y por el fondo con finca de referida señora (escritura -folios citados-), si bien y al menos en parte también linda con finca sita en CALLE000 nº NUM000 , propiedad del demandante y apelado don Jose Francisco (Fotos -folios 13, 14, 47 a 55, croquis y planos -folios 69 y 202 a 206- e informe pericial -folios 290 a 299-).

F).- Que en el antes reseñado local comercial sito en planta sótano y baja en calle o AVENIDA000 nº NUM001 , hoy finca registral nº NUM008 , propiedad del demandado y apelante Don Antonio desde hace muchos años se vino explotando un Bar, primero por su padre y después continuado por aquel, que más tarde se extendió a Bar-Restaurante y en el fondo, tras una barbacoa y junto a ella y a su izquierda está construido un horno de mampostería para asar, de forma circular o poligonal de dos lados y una altura de 2'60 m. con 2'40 de perímetro y del que salen dos tubos metálicos para evacuación de humos y unos 6 metros de altura, que sobresalen de la vertical del edificio y ocupan una pequeña parte del patio de la finca-casa sita en CALLE000 nº NUM000 propiedad del actor apelado (Fotos y planos antes reseñados e informe pericial -folios 290 a 299-), y

G).- Que en 1989 y después en 1995 se han realizado en el local reseñado obras de acondicionamiento, mejoras e instalaciones del bar-restaurante (Expediente Ayuntamiento Madrid - folios 157 a 271-) y que el horno está construido con posterioridad al edificio, no participa de su cimentación y está realizado desde el interior del local propiedad del demandado e invade el patio de la finca propiedad del actor, así como las dos chimeneas de salidas de humos (Informe pericial - folios 290 a 299- y ratificación -folio 306-).

CUARTO.- Partiendo de estos hechos no puede por menos de concluirse, primero, que el actor y apelado Don Jose Francisco es propietario de la Casa con patio sita en CALLE000 nº NUM000 de Aravaca-Madrid, que constituye la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 13 de Madrid, segundo, que el demandado y apelante Don Antonio es propietario del local comercial en planta baja y sótano de la casa sita en calle o AVENIDA000 nº NUM001 en Aravaca-Madrid, que constituye la finca registral nº NUM008 de dicho Registro y como independiente tras la división en régimen de propiedad horizontal del edificio en que está ubicado, tercero, que la parte del fondo del reseñado local de AVENIDA000 nº NUM001 linda con el patio trasero de la casa sita en CALLE000 , sobre el que tiene a su favor una servidumbre de luces, cuarto, que en una de las esquinas del patio sobresale de la vertical de la pared del local una construcción en forma circular o poligonal, de unos 2'40 metros de perímetro y 2'60 metros de altura, con dos tubos metálicos para la evacuación de humos adosados al muro limítrofe del local, que es un horno de asar hecho de mampostería y que originariamente no era parte integrante del local y, quinto, que el saliente del horno descrito invade y está construido sobre el patio de la finca del actor e igualmente los tubos ocupan el vuelo del reseñado patio; concluido cuanto antecede y de acuerdo con la doctrina al principio sentada es evidente que concurren los tres requisitos señalados para que la acción reivindicatoria ejercitada pueda prosperar, desde el momento que el actor ha probado cumplidamente la propiedad o el dominio de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 de Aravaca-Madrid, ha identificado perfectamente la misma y en concreto los linderos del patio trasero de referida finca y la ocupación de una parte de él por le horno de asar y los tubos de evacuación de humos por parte del demandado y, por tanto, como así lo entendió la sentencia de instancia y es ajustada a derecho ya que por todo lo dicho hace una acertada valoración de la prueba y aplica a los hechos de ella deducidos la doctrina legal correcta, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de aquella.

QUINTO.- Desestimándose el recurso las costas del mismo vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1., en relación con el artículo 394.1., ambos Ley Enj. Civil.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid se dictó sentencia el 31 de Marzo de 2.003 cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Collado Molinero en representación de D. Jose Francisco contra D. Antonio debo condenar y condeno a dicho demandado a la demolición a su costa de lo edificado en la finca del actor, así como a la retirada de los tubos que invaden la propiedad del actor, con expresa condena al demandado de las costas procesales causadas."; y notificada a las partes, por la representación procesal del demandado se preparó e interpuso recurso de apelación interesando la revocación y la desestimación de la demanda inicial, a lo cual se opuso el actor solicitando la confirmación de la sentencia apelada, elevándose el procedimiento.

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, numeró, registró y turnó la ponencia, se tuvo por parte a los Procuradores personados, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su turno y clase correspondiese, señalándose después.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el excesivo trabajo que ha pesado sobre el Ponente.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José-Luis Barragués Fernández, en nombre y representación del demandado DON Antonio , contra la sentencia dictada el treinta y uno de marzo de dos mil tres por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 51 de Madrid en el Juicio de Menor Cuantía nº 22/00, del que este rollo dimana y promovido por el Procurador Don Domingo-José Collado Molinero, en nombre y representación de DON Jose Francisco , contra referido apelante y en ejercicio de acción reivindicatoria, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS mencionada sentencia apelada; e imponemos las costas de este recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.