Sentencia Civil Nº 411/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 216/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 216/09

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche

Autos de Medidas Hijos Extra. nº 654/08

SENTENCIA Nº 411/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a siete de julio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 654/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Anton , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño López y dirigida por el Letrado Sr. Coves Sempere, y como apelada la parte demandante Doña Beatriz , representada por el Procurador Sra. Hernández García y defendida por el Letrado Sra. Molla Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 654/08, se dictó Sentencia con fecha 22/12/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Asunción Hernández García, en nombre y representación de Doña Beatriz, contra D. Anton, por lo que:

Se aprueban las siguientes medidas definitivas:

El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Dimas será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre , Doña Beatriz .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a u hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro educativo o modelo educativo; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica , tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta del otro progenitor , en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puede producirse.

1.2.1 El régimen de visitas establecido a favor del padre , D. Anton, consistirá, con entrega y recogida del menor en el colegio y, en caos de no ser posible, en el Punto de Encuentro Familiar de Elche, durante el plazo de un año, y, posteriormente , en el domicilio materno, en:

Miércoles, desde la salida del colegio, hasta el jueves, a la entrada del colegio.

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada al colegio el lunes.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones comenzarán a las 11:00 oras del día siguiente al último día lectivo y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada mitad estará integrada por el mismo número de días, comenzando el segundo período a las 11:00 horas de su primer día, pero si el período vacacional tiene un número de días impar , el primer período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el período a disfrutar por cada progenitor, el padre disfrutará de a primera mitad de las vacaciones los años pares y de la segunda mitad los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda mitad de las vacaciones los años pares y de la primera mitad los años impares.

No obstante, el presente año, dado que ya ha comenzado el período vacacional de Navidad y el menor se encuentra en compañía de su madre , el padre disfrutará de la segunda mitad 8desde las 11:00 horas del día 29 de diciembre de 2008 hasta las 20:00 horas del día 6 de enero de 2009).

Mitad de las vacaciones escolares de verano. El primer período comenzará a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julo y el segundo finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre os año pares y la madre los años impares.

El día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio , si es un día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños del menor, el padre estará en compañía del mismo de 11:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

1.2.2.Habiéndose acordado la intervención del P.E.F. para el adecuado cumplimiento del régimen de visitas , fórmese pieza separada para su supervisión, con testimonio de la presente Resolución del informe de la perito judicial, y líbrese oficio de alta en el P.E.F.

Dentro de los dos días siguientes a la notificación de la presente Resolución judicial, ambos progenitores deberán ponerse en contacto con el Punto de Encuentro Familiar, personándose en c/ Paseo de la Juventud, s/n (junto a correos del centro) o llamando al 96666529, en horario de 9:00 a 13:00 horas.

La asistencia de ambos progenitores es obligatoria, por lo que cualquier insistencia será comunicada por el P.E.F., adoptándose por el juzgado las medidas que se consideren oportunas.

Se deberá cumplir rigurosamente el horario de entrega y recogida , evitando estar en las afueras de las instalaciones, con la finalidad de evitar el encuentro entre los progenitores, que podría perjudicar el bienestar tanto físico como psicológico del menor.

Los horarios establecidos en la resolución judicial podrán ajustarse en función de las normas de funcionamiento del P.E.F.

Cualquier problema de interpretación respecto a la Resolución judicial deberá plantearse ante el Juzgado, rigiendo, hasta que sea judicialmente resuelto , el criterio del P.E.F.

La inasistencia del menor por motivos médicos, deberá acreditarse documentalmente ante el P.E.F., sin que se recupere dicha falta justificada.

La inasistencia del menor por activadse extraescolares, deberá acreditarse previamente ante el P.E.F., pudiendo ser recuperadas en el modo que determine el Equipo Técnico.

1.2.3 Líbrese oficio a la Concejalía de Bienestar Social del Excmo. ayuntamiento de Elche , para que por parte de los Servicios Sociales, en atención al informe pericial obrante en las presentes actuaciones y a lo acordado en esta Sentencia, se proceda a la inmediata intervención, ayudando a los progenitores a reconducir la actual situación de conflictividad y adoptar un comportamiento adecuado en relación al otro progenitor, a los efectos de garantizar el correcto desarrollo emocional de su hijo.

1.3Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Elche, c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 . , a Doña Beatriz .

1.4 D. Anton deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para su hijo Dimas, la cantidad de 250 euros, que deberá ingresar en la cuenta nº NUM002, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro. Igualmente, deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se originen a su hijo, siendo presupuesto previo para su reclamación por el progenitor que haya satisfecho el gasto en su integridad, que , previamente a su realización salvo supuestos de urgencia, haya recabado el consentimiento del otro progenitor, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y advertencia de que su falta de oposición expresa , en el plazo de 5 días, será equivalente a un consentimiento tácito.

2) No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 216/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/7/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Se circunscribe el objeto de la presente alzada a: el régimen de custodia establecido por la Sentencia de instancia, el importe de la pensión de alimentos fijada con cargo al progenitor no custodio, la limitación por un año de la intervención del PEF en el cumplimiento del régimen de visitas (recogida y reintegro).

SEGUNDO.- Por lo que respecta al régimen de custodia, interesa el demandado apelante con carácter principal se le atribuya la custodia del menor Dimas, bajo la alegación en definitiva de error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, considerando que la atribución de la custodia a la madre está desprovista de cualquier tipo de fundamento, dada la actuación que viene teniendo la misma, tales como negativas a que el menor vea al padre , grabación de entrevistas implicando al menor o críticas a las actuaciones del PEF.

Sin embargo, analizadas las pruebas practicadas y fundamentalmente la pericial judicial realizada por psicólogo forense, precisamente a instancias del propio apelante; las conclusiones que alcanza éste acogidas por la Juzgadora de instancia, evidencian la inexistencia de error alguno; pues si bien no generan duda alguna al concluir que si bien ambos progenitores gozan de aptitud y competencia para ostentar la guarda y custodia del menor, cuestión ésta que no ponemos en duda, como igualmente resulta de los informes que emite periódicamente el PEF; y la existencia de vinculación del menor hacia ambos progenitores; se concluye que en interés del menor el ejercicio custodio debe ser encomendado a la madre, con las salvedades que se recogen en el mismo y que igualmente son acogidas por la Juzgadora. Sin que pueda atenderse a las periciales de parte, aportadas por ambos progenitores, en la medida , en que ninguna de ellas es completa , pues los respectivos peritos solo pudieron valorar a uno de los progenitores y al menor, por lo que no podían conocer todo el espectro de circunstancias que concurrían en la personalidad y situación de cada uno de los miembros del grupo familiar. En cualquier caso procede indicar que como ha señalado el Tribunal Supremo, la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso , siendo la prueba pericial de libre apreciación (STS de 23 septiembre 1996, 20 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la L.E.C., como dicen las S.T.S. de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo , único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza (ST.S. de 15 julio 1988, 13 noviembre 1995 ). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba, en la que no es apreciable error, no puede serle opuesto el resultado de otra prueba , como pretende el recurrente

Efectivamente, como acertadamente recoge la Juzgadora de instancia en ésta materia no existe otro interés distinto que la salvaguarda y el beneficio del menor , esto es, el llamado "favor filii"; y descartado que concurra en el presente caso el denominado "Síndrome de alienación parental", como declaró en juicio la responsable del punto de encuentro Dña. Tania , no siendo apreciado el mismo en ninguno de los informes psicológicos aportados; que la madre ha actuado en interés y protección del menor, ante las manifestaciones que éste vertía (si bien en ocasiones, no de la forma mas apropiada o acorde con las circunstancias). El hecho de que el menor siempre ha estado bajo la custodia de la madre, como acordaron ambos progenitores tras el cese de su convivencia; unido a las manifestaciones contradictorias del menor relativas a su deseo de no irse con su padre, la situación personal del menor (problemas de aprendizaje (dislexia) e hiperactividad) y la edad de éste, momento en el que se acrecienta el conflicto de lealtades; llevan a ésta Sala a considerar que no ha concurrido el error en la valoración de la pruebas alegado por el apelante y el interés del menor requiere el mantenimiento de la custodia que se venía realizando, sin perjuicio de las ulteriores modificaciones que se puedan realizar en atención a la existencia de nuevas circunstancias, tanto en el menor como en sus progenitores que hagan deseable un régimen distinto o un incremento del régimen de visitas acordado , que igualmente consideramos apropiado a la edad del menor y a las circunstancias que ahora concurren y la situación de permanente conflicto existente entre las partes , siendo deseable que éstos buscasen un acercamiento de sus respectivas posiciones, en beneficio del hijo común y ante los problemas que éste presenta.

Sin que tampoco sea admisible la pretensión del demandado apelante, que por primera vez deduce en esta alzada, relativa a la atribución de una custodia compartida, no interesada en la instancia, no analizada dicha posibilidad por la pericial judicial practicada, ni tan siquiera informada por el Ministerio Fiscal. A tenor de lo dispuesto en el art. 92.5 del CC podrá acordar el régimen de custodia compartida cuando así lo solicitasen o acordasen ambos progenitores y excepcionalmente , como dispone el apartado octavo del citado precepto, cuando lo sea a petición de uno de los padres, con informe favorable del Ministerio Fiscal. Y siendo que en el presente caso, la custodia compartida es solo interesada por el padre, en apelación y , no se ha obtenido el informe favorable del Ministerio Fiscal, procede desestimar la referida pretensión; no existiendo por otra parte elementos que permitan considerar la viabilidad de la misma en el momento actual.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia fijada a favor del hijo, se alza el demandado apelante, por ser la fijada desproporcionada en relación con los ingresos que percibe. Sin embargo, en la fijación de la pensión alimenticia acordada en la Sentencia , no es apreciable error alguno por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba de esta concreta materia. Pues si bien es cierto que en la actualidad percibe en nómina un salario mensual neto de aproximadamente 950 ? sin inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, en su condición de oficial 1ª albañil, también ha quedado acreditado que cuando ambos progenitores acordaron el cese de su convivencia (noviembre de 2002) , pactaron una pensión de alimentos a favor del menor y con cargo al padre de 250 ? mensuales, por lo que entendemos que la cuantía de los alimentos en aquel momento fijada era proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas del obligado a darlos. Por lo que no acreditando el demandado apelante que sus ingresos en aquellas fechas eran Superiores a los actuales, lo que hubiese podido determinar la existencia de una alteración sustancial de circunstancias en los ingresos del demandado que permitiese reducir la pensión que en virtud de aquel acuerdo venía pasando a favor del menor , no procede la reducción pretendida. Resultando la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil - , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil, por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad; no procede, como se ha dicho, acceder a la pretensión sobre los alimentos que realiza el apelante.

CUARTO.- Por último en cuanto a la pretensión relativa a que se establezca con carácter indefinido la intervención del PEF para el intercambio en cumplimiento del régimen de visitas (en el supuesto de que no pueda efectuarse en el centro escolar); entendemos que tal pretensión tampoco debe ser acogida , al no ser deseable , en interés del menor, alargar el conflicto existente entre las partes; además de considerar que la intervención de los Servicios Sociales que ayude a los progenitores a reconducir su situación de conflictividad, acordada en sentencia, debe mostrar sus resultados. En cualquier caso, el hecho de que se pueda generar por parte del progenitor custodio problemas en el cumplimiento del régimen de visitas fijado en la Sentencia, podría conllevar el cumplimiento de la advertencia ya recogida por la Juzgadora de instancia en aquella resolución.

QUINTO.- Con respecto a las costas de la alzada, dada la naturaleza pública del objeto del procedimiento, no procede hacer expresa imposición de las mismas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 22 de diciembre de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.