Sentencia Civil Nº 411/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 253/2009 de 03 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 411/09

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ceuta

Oposición a Resolución Administrativa de Medidas de Protección de Menores n º 286/5007

Rollo Apelación Civil n º 253/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Septiembre de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Oposición a Resolución Administrativa de Medidas de Protección de Menores, en el que figura como parte apelante DOÑA Salome , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Juan Carlos Teruel López y defendida por el Letrado Don Manuel Marfil Atienza, y como parte apelada la Consejería de la Presidencia de la Ciudad Autónoma de Ceuta, representada y defendida por el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ceuta, en el procedimiento civil anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Octubre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. Juan Carlos Teruel López, en nombre y representación de Dª Salome , con la asistencia del Sr. Letrado D. Manuel Marfil Atienza, confirmando la Resolución de 7 de Mayo de 2007, de la Consejería de la Presidencia de la Ciudad Autónoma de Ceuta, que acordó declarar la situación legal de desamparo de los menores Raimundo y Custodia , y en base a tal declaración asumió su tutela ex lege con el acogimiento residencial de los menores en el Centro San Ildefonso de Ceuta".

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Salome se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 1 de Septiembre de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ceuta se alza la apelante DOÑA Salome alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, dada la especialidad del procedimiento, la carga probatoria no ha de recaer en el propio apelante y actor. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede, hemos de tener en cuenta que la Ley Orgánica 1/1.996, de 16 de Enero, de Protección Jurídica del Menor se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales tales como La Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1.989 (Convenio ratificado por España el 30 de Noviembre de 1990 ) y Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92 ), contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en lo que al caso que aquí nos ocupa en los siguientes:

A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo).

B) En relación íntima con el bien de aquellos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.

C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 172 del Código Civil "se considera como situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material", de manera que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación.

SEGUNDO.- La citada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor contempla dos situaciones de desprotección social del menor que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél, y el desamparo. En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para intentar eliminar los factores generadores del riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; ayudas económicas, cuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; y apoyo técnico, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.

Por su lado, el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante y suficiente para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en el núcleo familiar distinto al de la familia de origen, contemplándose la misma en el artículo 172 del Código Civil en los términos anteriormente transcritos. Ciertamente que el desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 , sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

En el presente supuesto, como resulta del expediente administrativo, se dan los referidos presupuestos, pues se dan no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes, produciéndose la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia moral o material. En este ámbito se pone de relieve en el expediente la situación en que se encontraban los menores ya en el momento de su nacimiento y que provocó la intervención de la correspondiente entidad que, en una primera fase llevó a cabo una acogimiento familiar con la abuela paterna de los menores que cesó al comprobarse que los mismos estaban bajo la guarda de hecho de sus propios progenitores. Y todas estas circunstancias que expone la Juez "a quo" en la sentencia apelada respecto a la situación en que se encuentran los menores se infieren perfectamente de los informes elaborados por el Equipo Técnico, siendo los mismos ratificados a presencia judicial y sometidos a los principios de inmediación procesal y contradicción de las partes, quedando suficientemente acreditada la falta de colaboración de los padres que, al parecer, no asumen la problemática que se advierte lo que ya supone un índice de falta de habilidades parentales al enfrentarse con tal situación, no aceptando las condiciones de la intervención y desarrollando una conducta que no puede calificarse de colaborador sino, todo lo contrario, de obstruccionista al plan diseñado por la entidad administrativa. Finalmente, se realiza un informe por el correspondiente Equipo de Tratamiento Familiar en el que se valora la situación como poco favorable al no denotar cambios en la actitud de la familia manteniéndose la falta de habilidades parentales no ya para cambiar dicha situación sino para entenderla y asumirla, por todo lo cual se dicta la correspondiente resolución de desamparo en fecha 7 de Julio de 2.00722 de febrero de 2.006 con constitución del acogimiento residencial de los menores que, como se infiere de los informes que constan en las actuaciones, se revela beneficioso para los mismos.

El Tribunal Constitucional tiene declarado en su Sentencia 124/2.002, de 20 de mayo , que "en relación con el desarrollo de procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, que en este tipo de procesos civiles se encuentran en juego derechos e intereses legítimos de extraordinaria importancia ... (tanto) los del menor, como los de sus padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en la situación, (que) son intereses y derechos de la mayor importancia en el orden personal y familiar, que obligan a rodear de las mayores garantías los actos judiciales que les atañen" (STC 114/1997, de 16 de junio, FJ 6; en el mismo sentido STC 298/1993 , de 18 de octubre, FJ 3 ). Es lógico, pues, que "dada la extraordinaria importancia que revisten estos intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se ofrezca realmente en ellos una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusividad... (pues) lo trascendental en ellos no es tanto su modo como su resultado" (STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ). En este sentido no puede dejar de traerse a colación la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, que prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres "se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones" (artículo 9.2 ).

De otra parte, en tales procedimientos se configura como prevalente el interés superior del menor. Principio que con carácter general proclama la mencionada Convención, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (artículo 3.1 ). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (Exposición de Motivos, artículos 2, 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil; artículos 172.4, 173.3 y 4, y 173 bis del Código Civil.

En el presente supuesto, sin olvidar los derechos de los padres biológicos, como recoge la resolución recurrida, no se ha acreditado por medio alguno la mejora de las circunstancias personales de los mismos que permitan hacer pensar que la situación ha variado, constando la existencia de familia extensa que o bien no ha querido hacerse cargo de los menores o bien no se han producido los resultados favorables esperados, encontrándose los menores actualmente en un entorno adecuado en lo emotivo y en lo material y educacional, por lo que no se han dado elementos que permitan pensar, con suficiente y necesaria seguridad, que han cesado los elementos de incidencia perjudicial sobre el menor que comportaron su situación de desamparo.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada en aras del interés de la menor.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Salome y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especialidad del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Salome contra la sentencia de fecha 23 de Octubre de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y el Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.