Sentencia Civil Nº 411/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 525/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 525/2009

Autos: juicio verbal nº: 1815/2008

Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)

SENTENCIA Nº 411/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dieciséis de noviembre de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 525/2009, en el que ha sido parte apelante D. Héctor , representada esta por la Procuradora D. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por la Letrada Dª. MARIA MERCE CAMPENY MIRALPEIX; y como parte apelada Dª. Berta , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO QUINTANA CAMPOS, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 1815/2008 , seguidos a instancias de D. Héctor , representado por la Procuradora D. CARME PEIX ESPIGOL y bajo la dirección de la Letrada Dª. MARIA MERCE CAMPENY MIRALPEIX, contra Dª. Berta , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO QUINTANA CAMPOS, y siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Héctor representado por la Procuradora Sra. Peix y asistido del letrado Sra. Campeny contra Dª Berta representada por el Procurador Sr. Sobrino y asistido del letrado Sr. Quintana ,siendo parte el Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo en beneficio y protección de Mariana las siguientes medidas reguladoras tras la ruptura de la pareja que conformaban las partes

1.- Se acuerda que la custodia de la menor Mariana se atribuya a la madre , Berta y que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas, con fin de garantizar que la menor continúe manteniendo una relación lo más extensa posible con el padre, Héctor se acuerda:

En cuanto a las vacaciones de verano, se repartián entre los progenitores en dos períodos, desde el 1 de julio hasta el 31 de julio, y desde el 1 de agosto hasta el 31 de agosto. En los años impares elegirá la madre y en los años pares elegirá el padre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se repartián entre los progenitores en dos periodos, desde el día 23 de diciembre ahsta el día 31 de diciembre, y desde el día 1 al día 7 de enero. En los años impares elegirá la madre y en los años pares el padre.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se repartirán entre los progenitores, en dos periodos, desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo, y desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascual. En los años impares elegirá la madre y en los años pares el padre.

En todos los casos el intercambio de la menor se realizará en el domicilio materno y será el padre quien recogerá y reintegrará a la menor.

La madre se compromete a entregar a la menor con toda la ropa y objetos necesarios para poder pasar el fin de semana con el padre, entendiendo por tales: Ropa de abrigo, ropa de recambio, ropa interior, pijamas, objetos de higiene personal, material escolar para hacer los deberes, etc.

3.- El progenitor que ha de elegir el periodo vacacional ( padre años pares, madre años impares) ejercerá la opción con comunicación al otro progenitor :

a) con un mes de antelación respecto a vacaciones de Semana Santa

b) antes del 30 de Noviembre respecto a las vacaciones de Navidad y

c) antes del 30 de Mayo especto a las vacaciones de verano

4.- Se atribuye a la Sra. Berta el uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Cassà de la Selva

5.- No se hace pronunciamiento alguno sobre la venta de dicha finca ni de la propiedad que comparten en Caldes de Malavella con remisión al proceso que corresponda para su decisión en defecto de acuerdo de las partes.

6.- El Sr. Héctor abonará por meses anticipados , dentro de los 5 primeros días de cada mes y en la c/c que designe la Sra. Berta , la suma de 350? mensuales en concepto de gastos ordinarios de Mariana . Esta suma se actualizará anualmente conforme al IPC publicado anualmente por el INE para el conjunto de España.

Deberá igualmente satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios delimitados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución incluyendo a efectos enunciativos las nuevas actividades extraescolares y gastos médicos no amparados por la Seguridad Social. Salvo urgencia , deberán ser pactados por los padres de Mariana antes de su devengo.

7.- A efectos de esta resolución y la repercusión que tiene en la fijación de la pensión alimenticia, las partes deberán abonar por mitad la cuota del préstamo con garantía hipotecaria así como los gastos inherentes a la propiedad compartida

8.- No se hace pronunciamiento sobre costas" .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 30.03.2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- - El actor formula impugnación de la Sentencia de instancia, ya que considera que la pensión de 350 ? para la hija menor Mariana es excesiva, por lo que solicita que la pensión se reduzca a la cuantía de 250euros mensuales. La parte apelada y el MINISTERIO FISCAL solicitan la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO.- Con relación a la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, debe señalarse que el artículo 76, número 1, letra c), del Código de Familia establece, como una de las medidas coetáneas a nulidad, separación o divorcio, la cantidad que en concepto de alimentos debe satisfacer el padre o la madre, conforme el artículo 143 , así como la periodicidad y la forma de pago, lo cual es una consecuencia del deber de alimentos que les corresponde a los padres (artículo 143.1 CF ). A su vez tal regulación debe complementarse con las disposiciones de los alimentos entre parientes de los artículos 259 a 271 , en virtud del criterio de subsidiariedad establecido por el artículo 272 del citado Texto Legal, por lo que en la fijación de las pensiones alimenticias debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad recogido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

La parte recurrente parte de un error en la valoración de la prueba practicada por parte del Juez " a quo " concretada en fijar como gastos medios de la hija menor la de unos 500 euros mensuales , alegando que ello esta en franca contradicción con lo sostenido por esta Sección, que los fija en diversas resoluciones sobre los 300euros mensuales. Y el otro error lo basa, en que contrariamente a lo sostenido en la sentencia de Instancia si que ha quedado acreditado que la misma tiene unos ingresos superiores a los 420 euros mensuales que fija la sentencia apelada.

En cuanto al primer motivo de oposición a la sentencia , atendiendo al criterio que se ha venido mantenido por esta Sección en torno a los gastos medios de un menor de la edad aproximada de los de los litigantes , de ocho años , y en supuestos de menores que acuden a la enseñanza pública , como acontece en el caso de autos , que tienen cubierta la sanidad mediante la sanidad pública y que no necesitan de tratamientos especiales , como acontece en el caso de autos y en que la menor come en el comedor escolar con una beca del Ayuntamiento , es que se han venido fijando aproximadamente en unos 300 euros , y que en todo caso , atendiendo al encarecimiento de la vida , incluso podría admitirse que estarían sobre los 350 euros mensuales , estimando en consecuencia excesiva la cuantía que el Juez " a quo " de forma aproximada ha fijado de 500 euros mensuales y sobre la cual ha partido para fijar la contribución de cada progenitor en su mantenimiento , debiendo partirse como gastos medio aproximado de la menor la de unos 350 euros mensuales aproximadamente . Debe además precisarse que la finalidad de la pensión alimentación a favor de los hijos menores no sólo debe garantizar el sustento básico de los mismos ( alimentación , educación , vestido , etc..) si no que además debe garantizar que el menor estará en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad a la ruptura de sus progenitores y en concordancia a las condiciones que tenían durante la vigencia de la unión familiar . Y en el caso de autos atendiendo a los ingresos del núcleo familiar , los gastos medios previsibles de la menor antes y después de la ruptura difícilmente superarían los 350 euros mensuales y este es el parámetro del que ha de partirse .

En cuanto al segundo motivo de oposición , que el recurrente estima que contrariamente a lo sostenido por el Juez " a quo " la madre tiene mayores ingresos de los 420 euros mensuales que fija la sentencia , estimando que la sentencia no ha valorado correctamente la prueba testifical de la hija mayor de edad Patricia .

El testimonio de la hija debe valorarse en el momento concreto en que se ha efectuado, es decir en medio de una crisis de sus progenitores , en la cual es fácil que los mismos puedan posicionarse con una de las partes , por una u otra circunstancia , que no es el caso de valorar ni relevante , es en este contexto en que debe valorarse dicha prueba testifical y en consecuencia , no puede sin más extraerse como prueba concluyente de los mayores ingresos de la madre la testifical de la misma . De lo que cabe concluir que en relación a dicha valoración la sentencia de Instancia ha procedido a una correcta valoración de la prueba testifical , máxime cuando la parte recurrente mantiene como única prueba para acreditar los mayores ingresos de la madre dicha prueba testifical .Debiendo en consecuencia partirse de los ingresos acreditados de unos 420 euros mensuales por parte de la Sra. Berta y de unos ingresos de1.536,18 euros mensuales netos por parte del Sr Mariana .

Atendiendo a los respectivos ingresos de los progenitores litigantes y a las necesidades valoradas y fijadas de la menor entre unos 300 -350 euros mensuales , considera el Tribunal que la cuantía de 250 euros mensuales que solicita la parte recurrente es ajustada a las previsiones de los arts 76.1.c, 143.1 y 267 del CF al estimarse dicha pensión proporcional con las necesidades de la hija y posibilidades respectivas de ambos progenitores. No habiendo sido objeto de oposición los pronunciamientos en materia de pago de los gastos extraordinarios y los conceptos que los mismos incluyen .

Teniendo en cuenta todos los factores expuestos se estima como cantidad adecuada para la hija menor Mariana la de 250 euros mensuales , que el padre deberá ingresar mensualmente en la cuenta designada al efecto por la madre y que se actualizará anualmente según el incremento del IPC. En síntesis, debe estimarse la impugnación de la Sentencia formulada por el actor y, por lo tanto reducir la pensión de alimentos a la cantidad expresada.

TERCERO.-.- La estimación del recurso de apelación formulado por el actor implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 - 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Héctor contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Girona en los autos de Juicio verbal de Familia núm 1815/2008 de los que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS la misma en el sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de la hija menor Mariana en la cuantía de 250 euros mensuales , que el actor deberá abonar mensualmente y que se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia recurrida.

No se efectúa de las costas causadas por la sustanciación del recurso de apelación y de la impugnación de la Sentencia de instancia. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la L.EC. 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los Arts 468 y siguientes ante el mismo Tribunal si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el de casación .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Mª Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.