Sentencia Civil Nº 411/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 210/2009 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00411/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002146 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 210 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1023 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Justino

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Visitacion

Procurador: TERESA CASTRO RODRIGUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1023/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado-impugnado, Don Justino , representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen Ortiz Cornago y asistido por la Letrado Doña Milagros Herrera Estrada.

De la otra, como apelada-demandante-impugnante, Doña Visitacion , representada por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez y asistida por el Letrado Doña Lara Sánchez Monge

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez en nombre y representación de Dª Visitacion , formulada contra D. Justino , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los arts. 806 y ss. LEC 1/2000 .

4.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio a D. Justino , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria sobre aquélla.

5.- No se hace expreso pronunciamiento sobre estancias, visitas y comunicaciones de la menor de las hijas con la madre, dado el acuerdo entre los progenitores, y la edad de la misma, por lo que serán las que se acuerden libremente.

6.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , se atribuye al padre y a las hijas habidas del matrimonio.

Se concede el uso del vehículo y la administración de la plaza de garaje a Dª Visitacion .

7.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijas comunes, Dª Visitacion deberá entregar en la cuenta corriente que el padre designe la cantidad de 120 euros mensuales para ambas hijas, que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1 de enero de cada año una vez se publique el índice interanual de precios al consumo por el I.N.E., actualización que deberá llevarse a efecto de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento por el obligado.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con ella ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, caso de discrepancia entre los padres.

8.- En concepto de pensión compensatoria, D. Justino deberá entregar a Dª Visitacion en la cuenta corriente que ésta designa la cantidad de 500 euros mensuales, que serán pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución hasta la fecha en que se lleve a cabo la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Justino y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista en la que con respecto a los principios de contradicción ambas partes informaron.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen alimentos de 200 euros y que no se conceda pensión compensatoria y en su caso que se fije en 300 euros al mes y por un año y alega que la esposa está plenamente incorporada al mercado laboral de forma plena y estable y recuerda la edad de la apelante 46 años, y en cuanto a los alimentos y constata que la madre tiene unos recursos totales de 1438,46 euros.

Por su parte Doña Visitacion pide se fijen 1000 euros de pensión compensatoria y que se suprima la pensión de alimentos de la hija mayor y que se fije como cargas familiares que el esposo pague el 100% de la cuota hipotecaria y alega que la madre no está plenamente incorporada al mercado de trabajo y refiere que el esposo es oficial mayor del Ministerio de Justicia .

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la pensión de alimentos de la hija mayor de los ahora litigantes así como la reducción de los alimentos de las hijas comunes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos la Sala estima que la hija común mayor de edad no aparece ostente la condición de dependencia económica del artículo 93 del CC ., en cuanto cuenta en la actualidad con 20 años de edad como nacida el 31 de octubre de 1988, y no consta que realice actividad académica de manera que la prueba practicada en los autos evidencia que la misma está incorporada al mercado de trabajo.

Y es así que la hija común, que abandonó sus estudios universitarios de Derecho, según se acredita por la información facilitada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid aparece incorporada al mercado laboral el 4 de febrero de 2006 estando dado de alta desde el 29 -11 - 2007 a 28 -1- 2008 y desde el 1 de febrero de 2008 a 28 de febrero de 2009, aportándose nóminas de la misma de 831 euros al mes.

Con tales datos es claro que no ampara a la referida hija común la normativa del artículo 93 del CC .., por lo que en este punto acogiendo la impugnación formulada procede suprimir la pensión de alimentos, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia.

Con relación a la pensión de la otra descendiente común la cuantía establecida es acorde a aquellos principios de proporcionalidad si tenemos en cuenta los ingresos del padre, como se razonará a continuación y los recursos con los que cuenta la madre, siendo así que al margen de los gastos propios y habituales de una joven de su edad - 18 años de edad - no constan especiales o excepcionales gastos de educación y formación.

En el acto de la vista oral manifiesta el padre que la otra hija Patricia tiene un gastos de 18 euros al mes, dad que acude a un colegio concertado y que da clases particulares de apoyo.

En el mismo interrogatorio el ahora apelante manifiesta que abonó la cuota íntegra de la hipoteca de algo más de 800 euros al mes y el seguro que supone unos 400 euros al trimestre.

Procede así en este punto rechazar el recurso que formula el apelante y admitir la impugnación que realiza la Sra. Visitacion .

TERCERO.- Y se cuestiona también la pensión compensatoria de la ahora apelante, habiéndose fijado en la sentencia apelada 500 euros al mes hasta que se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Manifiesta en el acto de la vista oral el ahora recurrente que es Oficial mayor del Ministerio de Justicia y que cobra unos 3.300 euros al mes y precisa que a veces forma parte de tribunales de oposiciones, y que da clases ocasionales.

Se presentan nóminas del interesado de 6494,20 euros, 4545,48 euros, 3303,48 euros, 5873,44 euros, 4341,59 euros.

La también impugnante en el mismo acto de la vista oral manifiesta que le dan 100 euros por la plaza de garaje, y señala que trabajó hasta el año1981 y cuando querían tener un segundo hijo y decidieron que ella quedaba en casa, que solo iba una mañana a la semana con su padre, colaborando con su padre; A nuevas preguntas la Sra. Visitacion contesta que su empresa quebró y que es recepcionista, que ejerce de eso, que sus padres la han acogido eventualmente.

Que ejerce el derecho de visitas en la calle, manifestando que gana unos 837 euros al mes, y que da citas a los clientes en la clínica de depilación láser. Hay que señalar que la esposa cuenta con 48 años como nacida en 24 de febrero de 1991.

Por todo lo expuesto procede mantener lo acordado en la primera instancia al haberse acreditado el desequilibrio económico que la separación produce a la interesada, siendo así que ha de desestimarse el recurso del esposo así como la pretensión de reducir la cuantía de la pensión y el límite temporal que se propugna, estimando conforme a derecho y a las circunstancias anteriormente examinadas el importe de la prestación y las condiciones de la misma, debiendo rechazar por las mismas consideraciones la pretensión de incrementar la pensión cuestionada.

Se mantiene en estos términos la sentencia recurrida, cuyos razonamientos la Sala estima conformes a derecho, por lo que ha mantenerse lo así resuelto en la primera instancia, al igual que la medida ya acordada en la sentencia en orden al pago de la cuota hipotecaria, que fue expresamente resuelto en el auto aclaratorio de 23 de mayo de 2008 .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza del proceso y demás circunstancias concurrentes y dada la estimación parcial no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Justino y estimando en parte la impugnación de Doña Visitacion contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1023/07, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se suprime la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, Raquel, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.