Sentencia Civil Nº 411/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 471/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00411/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2010

Ilmo. Sr. Magistrado:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARIA JOSE PUEYO MATEO

DON JOSE LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dos de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 891/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº 471/10, entre partes, como apelantes y demandados DON Carlos Francisco Y DOÑA Diana , representados por la Procuradora Doña Delfina González de Cabo y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Bordas Vargas, y como apeladas y demandantes DOÑA Manuela Y DOÑA Teodora , representadas por la Procuradora Doña María Mercedes Márquez Cabal y bajo la dirección de la Letrada Doña Beatriz Álvarez Murias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr García Tamés, en nombre y representación de D ª Teodora Y Dª Manuela , contra D. Carlos Francisco Y Dª Diana ,debo declarar y declaro haber lugar a la tutela sumaria de la posesión pretendida por las actoras condenando a los demandados :

1.- A cesar de inmediato en los actos de perturbación sobre la posesión de la ventana a que se ha hecho referencia en el Hecho Primero de la presente Resolución.

2.- A reponer inmediatamente en la referida posesión a las actoras, demoliendo el muro de mampostería fabricado a ladrillo en medida suficiente, 90 por 93 centímetros, señalada en el informe pericial aportado como documento nº 6 de la demanda, para permitir el uso de la ventana en forma y manera en que se venia haciendo hasta el despojo, debiendo quedar esta rematada y pintada la fachada que le afecta, de la misma forma y manera en que se encontraba antes del despojo.

3 .- A que se abstengan en lo sucesivo de realizar actos de perturbación de la posesión a las actoras.

Todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva del derecho que puedan tener las partes sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán ejercitar en el declarativo correspondiente.

Las costas del presente procedimiento se imponen a los demandados.

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Carlos Francisco y Doña Diana , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L. E. C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr DON JOSE LUIS CASERO ALONSO

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Teodora y Doña Manuela son, respectivamente propietaria y usufructuaria de una casa en el sitio de La Milera de Abajo, Panes, lindante al oeste con otra, propiedad de Don Carlos Francisco y Doña Diana , en cuya pared de aquel viento existía una ventana de 50 x 53 cm y recerco de piedra de 20 cm que los propietarios de la finca colindante procedieron a cerrar en marzo del año 2.009 al levantar un muro adosado a la pared de la casa de Doña Teodora y Doña Manuela y razón por la que éstas promovieron juicio sumario de recuperación de la posesión aduciendo que el tapiado del hueco menoscababa su posesión como titulares de un derecho de servidumbre luces y vistas sobre el fundo de los demandados, constituido por el anterior propietario común de ambos inmuebles (art. 541 del Código Civil )

Los demandados opusieron que el antedicho hueco no existía de antes, sino que fue abierto por los accionantes en el año 2.001 al acometer las obras de rehabilitación de la casa, por lo que su pervivencia hasta el momento de ser cerrado por las obras no podía entenderse sino por tolerancia de la parte (art 444 C.C .) y, por tanto, constituía un hecho inhábil para fundamentar la tutela posesoria interesada.

En todo caso y subsidiariamente también hicieron notar que la solución interesada para la restitución de la posesión era desproporcionada en cuanto que se postulaba la demolición del muro levantado en una dimensión muy superior a la propia del hueco preexistente.

La sentencia de 1ª instancia apreció acreditado tanto que el hueco no había sido abierto con motivo de las obras de rehabilitación de la vivienda, sino que era anterior a ellas, como que, prima facie y sin mas ahondar, su preexistencia se remontaba a la titularidad común de sus respectivas edificaciones configurando un derecho de servidumbre por destino del padre de familia habilitante para la obtención de la protección sumaria interesada y ordenó la demolición del muro en la forma propuesta por la demandada .

No conformes recurrieron los demandados sustentados en dos motivos: de un lado, defectuosa valoración de la prueba, de otro, incongruencia de la resolución recurrida por omisión de motivación respecto a su petición subsidiaria de que el alcance de la demolición no debería exceder de las propias dimensiones del hueco preexistente.

El recurso se desestima

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, argumentan los recurrentes que no se ha acreditado la concurrencia de los presupuestos del art. 541 del Código Civil , ni siquiera aproximativamente, como para entender a los recurridos poseedores de un derecho de servidumbre de luces y vistas.

Al efecto arguyen que, primero, los documentos de propiedad y hojas registrales de las sendas fincas sólo acreditan la originaria común titularidad de los predios pero no la existencia de una ventana ni de una servidumbre, como del mismo modo, que las descripciones registrales no se compadecen con la realidad, que la información catastral sólo acredita la titularidad y antigüedad de los inmuebles, que el expediente administrativo municipal incoado al recurrente por el levantamiento del muro sólo acredita la situación posterior a tal obra pero no la anterior y que el plano del proyecto técnico de rehabilitación de la vivienda de la actora se realizó ex profeso para abrir la ventana .

En cuanto a los testigos, dice que los que depusieron a instancia de la parte actora son todos amigos y parientes de ella y, uno de ellos, enemigo declarado de la parte, por lo que sus manifestaciones deben ser examinadas con cautela y no tomarse en consideración las de aquéllos en los que concurre causa de tacha (como el testigo señor Mauricio y Señora Teodora , tachados por la parte), cuanto más que ninguno supo concretar cuándo y quién abrió la ventana, como tampoco la propia parte accionante. Por el contrario, a su juicio deben valorarse en su justa medida las declaraciones de los testigos que depusieron a su instancia, todo lo cual lleva, según su criterio, a no tener por acreditada la concurrencia de los presupuestos del art 541 del Código Civil , debiendo ser de aplicación al caso el art 444 del mismo cuerpo.

El segundo motivo, como ya apuntamos, reprocha a la sentencia recurrida incongruencia omisiva por no resolver respecto de su petición subsidiaria de limitar la demolición del muro ejecutado, estrictamente, a las dimensiones del hueco por el que se reciben las luces y se disfruta de las vistas y en defensa de su postura afirma que no existe servidumbre del recerco y que éste no existía al tiempo de levantarse el muro litigioso.

Pues bien, en cuanto al primer motivo, la discordancia que efectivamente existe entre la descripción registral de la finca de los recurrentes al consignar el lindero Este de su propiedad (se dice con herederos de Luis Antonio y no con los demandantes) y la realidad es intrascendente en cuanto no se discute la colindancia entre predios y de sobra es sabido que la fe pública registral no alcanza a los datos puramente fácticos relativos a la finca inscrita.

En lo demás, la prueba viene correctamente valorada por el tribunal de la 1ª instancia y no otro es su resultado. Así, la información registral de las sendas fincas descubre su inicial pertenencia al mismo propietario, Don Benjamín , fallecido el 11-6-1979; la catastral la antigüedad de las edificaciones, que se remonta nada menos que a 1.880, y los testigos que declararon a instancia de la actora que la ventana o hueco era anterior a las obras de rehabilitación acometidas en el año 2.001 por las recurridas.

La concurrencia de causa de tacha en los testigos (art 377 Ley de Enjuiciamiento Civil ) no los inhabilita para declarar ni determina, sin más, su falta de fiabilidad, sino que su declaración deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica (art 376 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y si el Señor Mauricio se declaró decididamente enemistado con los recurrentes y el Sr. Jenaro es pariente de los accionantes, Doña Evangelina no declaró preferencia por uno u otra parte y afirmó la preexistencia de la ventana remontándose a su adolescencia y el señor Samuel , que realizó el proyecto de rehabilitación, del mismo modo declaró su preexistencia a dichas obras y que como consecuencia de ellas no sufrió modificación y como es que, ya se dijo, el valor de la declaración de los testigos no viene tasado por Ley sino que se somete a la regla de la sana crítica, no cabe objeción a la valoración que hace el tribunal de 1ª instancia de las declaraciones de los testigos que depusieron a instancias del recurrente dando mayor fuerza a las de los otros.

Y si esto es así, es decir, que el hueco era anterior a las obras de rehabilitación, que las edificaciones datan de finales del siglo XIX y tuvieron antes de su respectiva transmisión a los contendientes el mismo propietario, es lógico presumir, con carácter de presunción judicial (art 386 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, por tanto, tener por acreditado, que el tan dicho hueco existía al momento de la titularidad única de las edificaciones como signo aparente de servidumbre entre ellas, y que se enajenaron con dicha carga (art 541 Código Civil ), no resultando ocioso recordar que la doctrina jurisprudencial ha precisado la validez y eficacia del medio presuntivo cuando la consecuencia obtenida se aprecia lógica, natural o razonable pero sin exigir que sea unívoca, es decir, que no quepa la posibilidad de otra consecuencia o interpretación de los hechos base de la presunción ( STS 7 y 8-7-2.003 ; 26-1-2.006 y 2-3-2.007 ).

Por lo dicho, se desestima este motivo sin perjuicio de lo que más tarde se añadirá.

TERCERO.- El otro motivo debe igualmente ser desestimado. Al respecto se antoja excesivo el reproche de incongruencia a la sentencia recurrida, pues no deja ésta de referirse al informe pericial acompañado con la demanda que propone la demolición del muro en una dimensión de 90 X 93 cm y la reposición de las cosas a su estado anterior, pero, en cualquier caso, no lleva razón el recurrente .

Sostiene la parte que la demolición sólo habrá de tener las dimensiones necesarias para rehabilitar el hueco, sin comprender recerco de la ventana, en cuanto que consistente la servidumbre en tomar luces y disfrutar de vistas y porque, según resulta del documento obrante al folio 183 (consistente en fotografía del hueco antes de su tapiado), no existía hueco alguno al tiempo del levantamiento del muro por la parte.

Sin embargo, empezando por lo segundo, explica el informe pericial aportado con la demanda, emitido por la Arquitecto Técnico Señora Sonia , que la ventana se encontraba ejecutada y rematada siguiendo la tipología de la fachada (es decir ventana con recerco) y que "la carga del recerco de la ventana es igual a la carga de la fachada como continuidad de la misma" (folio 44), es decir, que el recerco existe y existía pero fue cargado con la misma carga de la fachada para dar continuidad a ésta.

Y volviendo a lo primero, más correctamente la objeción del recurrente a que la demolición alcance al recerco de la ventana se inscribe en la prohibición de hacer más gravosa la servidumbre (art 543 Código Civil ), pero tal no se aprecia si consideramos que con ello no se agrava la servidumbre pues no se amplían las dimensiones del hueco y que éste, el hueco, conforma un elemento para la recepción de luces y vista que debe considerarse en su integridad y no sólo con referencia al espacio vacío abierto en el muro del predio dominante, de forma que, al respetar el recerco, no se modifica la servidumbre, manteniendo su estado anterior.

CUARTO.- Aún cuando el resultado no ha de variar y , por tanto, con puro fin dialéctico y didáctico, no podemos concluir sin añadir que la parte interdictante, aún sin invocar la titularidad de un derecho de servidumbre de luces y vistas, ni demostrar, prima facie, su existencia y legitimidad, con la sola concurrencia del hecho de la existencia del hueco y su cerramiento por los recurrentes debería verse amparada en sus pretensiones interdictales.

La sentencia de la instancia ha partido para decidir del criterio común a alguno de nuestros tribunales ( SAP Málaga Sección 4ª 19-4-2.007; Cuenca Sección 1 ª 2-10-2.001 o Huesca Sección 1ª 14-1-2008) de que la apertura de hueco o ventana en pared propia, sin voladizos o balcones que invadan el fundo contrario, es un acto inocuo o neutro a los fines de constituir un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el fundo colindante y, aún incluso, de entenderse como acto posesorio de este derecho, sino tan sólo como acto de dominio sobre lo propio, que si infringe las distancias legales del art 582 Código Civil , en nada vincula ni afecta al dueño del predio colindante, que siempre podría construir hasta el límite de su terreno.

Esto es así porque desde la pionera sentencia del Tribunal Supremo de 8-2-1.899 , y como una de las más recordadas la de 9-2-1.907, a la que siguieron otras muchas (30-9-1.982, 12-6-1.983, 26-10-1.984, 2-3-1.988, 8-10-1.988, 25-9-1.992, 11-9-1.997 y 27-11-1.997), la servidumbre consecuente a la apertura de huecos en pared propia debe de considerarse negativa (art 533 Código Civil ) y el contenido del derecho de este tipo de servidumbres en un " non facere" impuesto al dueño del predio colindante, de no construir sin respetar dichos huecos, sus luces y vistas, a una distancia no inferior a la que dispone el art 582 Código Civil .

Correlativamente, si es negativa, como apunta la mejor doctrina, también debiera ser considerada, como todas las de esa categoría, como no aparente (art 532 Código Civil ), porque es difícil, sino imposible, imaginar un signo exterior y visible funcional e instrumentalmente dirigido a la imposición de ese "non facere" que ha de observar el dueño del predio colindante que, de acuerdo con lo dicho, no puede identificarse con ese signo visible tan evidente como es el hueco o abertura abiertos.

Sin embargo, la antedicha doctrina jurisprudencial no duda en calificar la servidumbre que nos ocupa tanto de continua como aparente y los tribunales acuden a la solución de la invocación de un derecho de servidumbre ya existente con indicación del título de adquisición y prueba aproximativa del mismo para resolver la contradicción, al no poder considerar el hueco o ventana abiertos como hecho fáctico y dinámico revelador de posesión.

Dicha solución dialéctica no se aprecia satisfactoria. Desde luego, no es útil ni práctico que se discuta en un proceso sumario la legitimidad del título adquisitivo del derecho de servidumbre sin efectos de cosa juzgada, remitiendo a las partes a un proceso declarativo para una discusión en mayor profundidad y solución definitiva, provocando una repetición de los argumentos y de cada prueba, pues lo más habitual será que, a pesar de la estrechez del proceso sumario, dentro de él se traten de agotar todas las posibilidades defensivas y probatorias como de ello es muestra este proceso, respecto del que no se concibe mayor despliegue probatorio que el desarrollado dentro él.

Tampoco entendemos respetuoso dicho planteamiento con la esencia y razón del proceso interdictal, dirigido a la protección de todo poseedor (art 446 Código Civil ), y que tiene como punto de partida el reconocimiento jurídico de una relación de hecho sobre la cosa, sin consideración a si existe también una relación jurídica sobre la misma. Como explica la doctrina, en la protección interdictal la legitimación alcanza desde al propietario poseedor al poseedor sin más, al quedar reducidos uno y otro al denominador común del mínimo posesorio resultante de combinar un hecho establecido y el derecho a mantenerlo, autónomamente considerado, con independencia del título por el que se posee.

Este hecho no es sino la posesión, el señorío de hecho ejercido de un modo estable y con proyección al exterior.

Ahora bien, de acuerdo con tal criterio expuesto que parte de la concepción negativa de la servidumbre, el hueco o ventana abiertos no podrían ser tenidos como proyección exterior del ejercicio posesorio de ese derecho y, sin embargo, es lo cierto que la doctrina jurisdiccional, paralelamente a su consideración como servidumbre continua y aparente, reconoce a la acción interdictal la condición del acto obstativo susceptible de iniciar el cómputo del plazo para la adquisición por prescripción ( art 538 y STS 30-10-1.982 y 20-10-1.984 ).

La solución a esta encrucijada es, a juicio del tribunal, retornar a la noción fundamental del hecho posesorio como señorío sobre la cosa, con proyección al exterior y comportamiento dinámico, que no requiere de título sino tan sólo de una realidad física cuya apariencia vendría dada por la apertura del hueco o ventana contraviniendo lo dispuesto en el Art 582 Código Civil y cuyo ejercicio revelaría la promoción del proceso interdictal, al margen de que el mismo, simultáneamente, determine el día inicial del cómputo para la adquisición del derecho por usucapión, cuanto más que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-1.997 reconoce que la apertura del hueco o ventana constituye el "germen para la adquisición de la servidumbre".

Cabalmente, el medio interdictal posesorio idóneo sería el de interdicto de obra nueva, pues el contenido del derecho cuya protección posesoria se persigue es que el colindante no edifique privando de las luces y vistas.

En este caso no fue este el interdicto ejercitado sino el de recobrar y esto no es baladí, porque, en armonía con otros tribunales, hemos venido declarando que al poseedor no le es dado elegir el medio interdictal a su libre arbitrio, sino que habrá de acomodarse al procedente según la naturaleza de los hechos y si la elección es errónea procede su desestimación remitiendo a la parte al proceso declarativo.

Sin embargo, en el supuesto en que el despojo se produzca por la ejecución de una obra también hemos ponderado la sorpresividad de la misma, las circunstancias personales y objetivas concurrentes, admitiendo la viabilidad del interdicto de recobrar cuando el despojo se haya materializado mediante la ejecución de una obra ya concluida,(así, todo esto S. 20-2-2.007 ) y en el caso no se puede obviar que la obra se realizó hacia el mes de marzo y los interdictantes no residen en la edificación afectada sino en Madrid, conociendo el tapiado de su ventana cuando la obra ya había sido concluida, razones que justifican la viabilidad del modo de interdicto ejercitado.

En suma, se desestima el recurso.

QUINTO.- Se imponen las costas de la alzada al recurrente.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Don Carlos Francisco y Doña Diana frente a la sentencia dictada en fecha cuatro de mayo de dos mil diez por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.