Sentencia Civil Nº 411/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 269/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00411/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 269/10

Autos nº 984/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 411/2010

En Palma de Mallorca, a nueve de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Pedro Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Nadal Estela, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Catalina Vanrell Marroig, y como parte demandada-apelada Dª Bibiana , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Pilar Barceló Durán, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 16 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 984/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Miguel Nadal en nombre y representación de Dº Pedro Antonio contra Dª Bibiana debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas en su día acordadas en sentencia de separación en el único sentido de establecer que la hija menor de los litigantes podrá ver y estar con el padre siempre que así lo desee. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dº Pedro Antonio , ejercitaba acción contra Dª Bibiana , solicitando la modificación de las medidas en su día acordadas en sentencia de separación de fecha 29 de junio de 2004 en relación al matrimonio de fecha 23 de noviembre de 1990, del que nació una hija, Purificacion , el día 3 de junio de 1992; todo ello en base a los hechos y consideraciones que quedaron plasmadas en su escrito inicial, al que procede remitirse, en base a las cuales solicitaba, en concreto, la modificación de la medida relativa al régimen de visitas, pidiendo que las mismas, atendida la edad de la hija, puedan consistir en ver y estar con el padre siempre que así lo desee, sin señalamiento de días concretos; y, asimismo, solicitaba que se deje sin efecto la obligación impuesta al hoy actor de abonar 60 euros mensuales a favor de la hija, y ello dada la situación económica del demandante, que sólo percibe una prestación por desempleo por importe de 299'19 euros mensuales; así como de su estado de salud. La parte demandada, si bien se avino a la primer petición, no hizo lo propio con la segunda por entender que no se ha producido alteración alguna de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta a la hora de establecer la cuantía de la pensión alimenticia, dado que la hija no es todavía independiente económicamente, que sus necesidades se han visto incrementadas ya que necesita refuerzo educativo y psicológico por su trastorno de escritura y lectura, y que la situación laboral del actor, ya en el momento de la separación, era análoga a la que tiene actualmente.

La sentencia dictada en primera instancia acordó, con relación a la petición de modificación de la medida relativa al régimen de visitas en su día acordado respecto de Marina, que, atendida su edad y la conformidad de la parte adversa, pueda ver y estar con el padre siempre que así lo desee, pues, habida cuenta de que tiene 17 años (actualmente ya 18), ya no se le puede imponer un régimen de visitas determinado y estricto si ella no está dispuesta a cumplido. Y, seguidamente, con relación a la pensión de alimentos, consideró la sentencia que, de las pruebas actuadas en autos a instancia de ambas partes, había quedado acreditado "...que el actor en el momento de la separación, junio de 2004, era perceptor de prestación por desempleo, padecía las mismas enfermedades que actualmente, que percibe subsidio por desempleo por importe de 421'79 euros mensuales, según documental aportada y que abona por el alquiler de la vivienda que ocupa la suma de 510 euros mensuales; así mismo ha quedado acreditado que las necesidades de la menor no se han visto reducidas, sino todo lo contrario, y además de los gastos de una joven de 17 años necesita apoyo psicológico y educativo al haber sido diagnosticada de dislexia.". En consecuencia, la sentencia acordó que no procedía la supresión de la pensión alimenticia en su día establecida a favor de la hija menor de los litigantes, por cuanto que no se había producido alteración alguna de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta a la hora de fijar su cuantía, máxime si se tiene en cuenta que ya en su día se estableció una cantidad casi simbólica y que no cubre ni las más mínimas necesidades de la menor. En consecuencia, la resolución hoy apelada terminó acordando haber lugar a la modificación de las medidas en su día acordadas en sentencia de separación, si bien en el único sentido de establecer que la hija menor de los litigantes podrá ver y estar con el padre siempre que así lo desee.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán: el Sr. Pedro Antonio no ha podido volver a realizar ningún tipo de actividad laboral, viéndose obligado a subsistir con la ayuda económica y personal de su madrina y su hermano mayor, percibiendo escasamente un subsidio para personas que han agotado la prestación por desempleo, no pudiendo, a pesar de desearlo con todo su corazón, contribuir en la cantidad de sesenta euros como pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad; no se puede deteriorar aún más su condición social, esos sesenta euros le impiden adquirir su propia medicación, privándole de un mejor bienestar y salud; cuando la madre de la menor percibe unos ingresos muy superiores, oscilando entre los 1.500 y los 2.000.-€ mensuales, mientras que el actor subsiste con 421,79.-€ al mes, con los cuales, además de pagar un alquiler, comunidad, electricidad, gas y agua, debe comprar alimentos y medicamentos, viéndose obligado a acudir a su madrina, de 80 años de edad, y a su hermano, de 67 años, quienes, con esfuerzo, le llenan la nevera y le mandan 300.-€ para poder pagar el alquiler; a todo ello hay que añadir un deterioro físico durante estos años, el cual le merma su condición física y motriz; un cuadro depresivo y la necesidad de subsanar la carencia de suministro farmacológico que conlleva su deteriorada situación económica; por todo lo cual, considera que hay un cambio en la situación del Sr. Pedro Antonio . En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de apelación.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán: con carácter previo se alega defecto esencial en la interposición del recurso. El escrito de la parte apelante de 16 de abril de 2010 contiene en el suplico un único pedimento dirigido al juzgado de instancia, esto es, el de que se tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 16 de febrero de 2010 , pero no incluye ningún petitum dirigido al tribunal de apelación. Se ha omitido en el suplico el contenido propio del recurso, según prescribe el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, la petición de que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente, expresando con claridad en qué términos pretende que se dicte la nueva sentencia. Subsidiariamente, para el caso de que no se estimara el anterior motivo de oposición, pasamos al examen del fondo del asunto. En cuanto a los alimentos, la contraparte olvida cuál es el presupuesto y requisito esencial legalmente establecido para la modificación de cualesquiera medidas acordadas en un proceso de familia: la modificación esencial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de dictarse la sentencia cuya alteración se pretende. Es obvio que el Sr. Pedro Antonio desde el primer día ha intentado eludir sus obligaciones como padre, intentando pagar lo menos posible (lo que evidentemente consiguió en la sentencia de separación) y hacerlo tarde, mal o nunca, porque las cantidades devengadas además de ser ínfimas sólo han sido satisfechas en virtud de ejecución judicial y nunca voluntariamente. En esta línea de conducta que le caracteriza ha intentado una vez más zafarse de sus obligaciones instando el presente procedimiento pero el éxito de la pretensión esgrimida en la demanda (que no en el recurso de -apelación) dado el tenor 1iteral del artículo 91 del Código Civil sólo es posible "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Esta alteración sustancial no ha sido acreditada por el Sr. Pedro Antonio , ya que de la documental emitida por el Servicio Público de Empleo Estatal resulta que en el año 2004, en que se dictó la sentencia de separación, las percepciones del Sr. Pedro Antonio eran de unos 3.500 euros anua1es; mientras que en el año 2008 fueron de 3.134 euros anuales, lo cual no se puede considerar una alteración sustancial de las circunstancias, máxime cuando al mismo tiempo se ha acreditado el incremento de las necesidades económicas de la menor al habérsele diagnosticado dislexia y aplicarse toda una serie de medidas para compensar esta discapacidad que comprenden tanto el tratamiento psicológico como medidas de refuerzo escolar y utilización de métodos multimedia de aprendizaje, como consta acreditado mediante los informes psicológicos aportados y como bien explicó la Sra. Bibiana durante su interrogatorio, con claridad y adecuación técnica ya que su formación en Educación Especial le permitió detallar correctamente estos extremos. Estos han de ser los términos de comparación: la situación al dictarse la sentencia de separación y el momento actual. Si resulta que después de la sentencia el Sr. Pedro Antonio casualmente vio incrementados sus ingresos hasta alcanzar los casi 4.800 euros en 2007 y ahora los ha reducido, es algo que no nos atañe porque la ley establece claramente que la comparación se ha de producir entre las circunstancias concurrentes al momento de dictar sentencia y las que se dan en el momento de instar la modificación de medidas, y ahí no existe ninguna diferencia sustancial. Adicionalmente se ha acreditado documentalmente que el Sr. Pedro Antonio dispone de un depósito conjunto con la Sra. Bibiana en Sa Nostra que alcanza casi los 33.000 euros, y en el acto de la vista cuando se le inquirió sobre ese depósito manifestó que eran para que Purificacion estudiara en la universidad y que por eso no lo quería tocar, pero eso son excusas de mal pagador porque Purificacion debido a su discapacidad no se sabe si podrá estudiar una carrera universitaria, y desde luego no podrá hacerlo si no concluye su actual ciclo educativo del bachillerato, por lo cual es ahora que necesita se le faciliten todos los refuerzos educativos posibles. Por lo demás son inocuas las alegaciones que hace respecto a la necesidad de mantener una vivienda (lo que evidentemente ya se tuvo en cuenta en la sentencia de separación desde el momento en que se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa e hija) y situación laboral, porque como hemos dicho lo que ha quedado acreditado es que en el año 2004 ya disfrutaba de prestaciones de desempleo y continúa haciéndolo ahora, por lo que en este punto la situación laboral se ha mantenido invariable. Asimismo son inocuas las reiteradas invocaciones a su mal estado de salud. La documentación lo que acredita es que cuando se dictó la sentencia de separación presentaba los mismos padecimientos de los que ahora se lamenta, ninguno más, y en cualquier caso como hemos dicho ello no ha afectado a su situación laboral y productiva que al tiempo de la separación era de desempleo y sigue siéndolo ahora. Ha acreditado enfermedad pero no incapacidad laboral, y si hablamos de enfermedad con la contestación a la demanda se adjuntó certificado médico oficial en el que se detalla el estado de salud de la Sra. Bibiana , igual o peor que el del Sr. Pedro Antonio , y sin embargo siempre se ha hecho cargo del cuidado de la menor y con gran sacrificio ha mantenido su trabajo para mantener a su hija, más aún ante la patente insuficiencia de los escasos recursos aportados por el Sr. Pedro Antonio . Por lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando que se dicte resolución sobreseyendo el proceso por las razones expresadas en el apartado primero; o, subsidiariamente, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Pedro Antonio , confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos, en todo caso con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Comenzando con la resolución de las cuestiones planteadas, defiende la parte apelada la que considera como una falta de concreción en el suplico del recurso de las peticiones esgrimidas en el mismo, pues el único pedimento dirigido al Juzgado es el de que se tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 16 de febrero de 2010 , pero no incluye ningún petitum dirigido al Tribunal de apelación. Al respecto, observa la Sala que si bien se ha omitido en el suplico el petitum del recurso, sin embargo, la letra del mismo es inequívoca en orden a entender lo que se está solicitando no es otra cosa que la revocación de la pensión de alimentos en su día impuesta al hoy apelante en la sentencia de separación; conclusión inequívoca que, por lo tanto, pese a tal falta de concreción final no puede provocar indefensión, como, de hecho, se evidencia en la circunstancia de que, con carácter subsidiario, la parte demandada-apelada se defiende de modo solvente respecto de tal pretensión adversa, impidiendo con ello considerar la existencia de causa para la desestimación del recurso por tal formalidad. Siendo oportuno recordar que, si bien el suplico tiene por objeto la concreción del pronunciamiento judicial solicitado sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos consignados en el escrito correspondiente, en el caso de no ser el suplico suficientemente concreto, los principios "pro actione" y de "conservación de los actos procesales", así como una deseable visión finalista del proceso aconsejan interpretar la petición del suplico integrando su sentido con el resto del escrito, siempre que ello sea posible sin causar indefensión a la contraparte. En consecuencia, siéndolo en el caso de autos, en el que se entiende con normalidad el recorrido de la pretensión apelatoria, y así lo muestra la cumplida defensa que la parte apelada realiza al respecto, no cabe estimar este motivo formal de desestimación del recurso.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a las alegaciones del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones en orden a la procedencia de la extinción de la obligación de pago de la pensión de alimentos de 60.-€ mensuales impuesta al hoy actor en sentencia de separación de fecha 29 de junio de 2004 , en relación al matrimonio celebrado en fecha 23 de noviembre de 1990 , del que nació una hija, Purificacion , el día 3 de junio de 1992, que, por lo tanto, actualmente cuenta con 18 años de edad; todo lo cual lo funda en los escasos ingresos del actor y en su deterioro físico. Mientras que la demandada apelada considera correcta la sentencia de instancia al desestimar tal petición de supresión de la pensión alimenticia, puesto que no se ha acreditado ninguna alteración sustancial de las circunstancias económicas de las partes respecto de las concurrentes al momento de dictarse la sentencia de separación; más aún cuando, al contrario, lo que se ha probado ha sido el aumento de las necesidades económicas de la menor, debido a la discapacidad adicional que supone la dislexia para un adecuado desarrollo de sus estudios.

En dicho marco de debate, aprecia la Sala que, ciertamente, tal y como sostiene la sentencia de instancia y reitera la parte apelada, de las pruebas actuadas en autos a instancia de ambas partes ha quedado acreditado que el hoy actor, en el momento de la separación, junio de 2004, era perceptor de una prestación por desempleo y padecía las mismas enfermedades que actualmente, percibiendo un subsidio por desempleo por importe de 421'79 euros mensuales; y, asimismo, que las necesidades de la menor no se han visto reducidas, sino todo lo contrario, por cuanto que, además de los gastos normales de una joven de 17 años, ésta necesita apoyo psicológico y educativo al haber sido diagnosticada de dislexia. Por otro lado, la parte apelante no penetra en los argumentos de la sentencia en orden a atacar tales motivos, pasando por encima de ellos sin concretar ni pormenorizar una interpretación de la prueba que permita cuestionarlos; siendo oportuno recordar que el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella. En consecuencia, pese a la situación económica precaria del demandante, la misma es similar a la existente en la fecha de la sentencia de separación que estableció el régimen hoy aplicable, por lo que no cabe considerar que nos hallemos en presencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en su día en cuenta para establecer la pensión de alimentos, debiéndose tener presente al respecto que tal alteración debe ser acreditada en autos por la parte que la alega (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), partiendo de la base de que para que se dé una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas relativas a los hijos dentro del marco del artículo 91 del Código Civil , es preciso que concurran una serie de requisitos, a saber: a) que se trate de una modificación de gran entidad que desequilibre lo que antes era equilibrio, b) que la alteración sea suficientemente permanente en el tiempo, no meramente ocasional o transitoria, y c) que resulte debidamente probada por la parte que insta la modificación.

Por otro lado, no cabe olvidar que nos hallamos en un contexto jurídico en el que, tal y como se ha dispuesto por esta Sala en plurales resoluciones anteriores (como es el caso de la sentencia dictada en el rollo de esta Sala nº 343/09, de fecha 9.12.09 ) siguiendo la línea jurisprudencial dominante, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación excluyente de dichas normas, la cual vendría constituida por reducir la minúscula pensión concedida en la sentencia de separación o, más aún, por suprimir -como pretende el apelante- la pensión de alimentos a la hija de los litigantes (que acaba de cumplir la mayoría de edad y es todavía claramente dependiente de sus padres), debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de una alteración sustancial de las circunstancias que en su día dieron lugar al establecimiento de tal pensión, lo que no ha tenido lugar en el caso de autos. En consecuencia, y pese a las dificultades apreciadas en la situación económica del actor, en uso de dichos preceptos y principios, la Sala considera necesario mantener la pensión que se venía pagando, debiéndose, por todo ello, desestimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de las dificultades económicas en que se halla el demandante, las cuales impiden considerar la existencia de mala fe en las posiciones sostenidas, entiende la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, por estar así amparado por los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Pedro Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Nadal Estela, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 16 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 984/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.