Sentencia Civil Nº 411/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 467/2009 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00411/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 411/10

RECURSO DE APELACION 467 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a diez de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 445/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 467/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DROGUEDIST, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Emilio Maitines Benitez; y de otra, como demandada y hoy apelada SERVICIOS DE HOSTELERIA ARQUEROS S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Maria Belén Martínez Virgili; sobre Juicio Cambiario.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 20 de febrero de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Estimando la demanda de oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI en nombre y representación de SERVICIOS DE HOSTELERIA ARQUEROS S.L. contra DROGUEDIST debo absolver a la oponente de la reclamación, con expresa imposición de las costas a DROGUEDIST".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día nueve de septiembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- Se resuelve en primer lugar por razones de orden lógico procesal sobre la sexta y última alegación del recurso, mediante la que acusa la recurrente "infracción de las normas y garantías del procedimiento, por nulidad de la prueba pericial acordada en el procedimiento al acordarse al margen de lo establecido en el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", para cuya nueva repulsa basta tener en cuenta, como ya hizo el Juzgado de procedencia mediante auto de 21 de julio de 2008 desestimatorio del recurso de reposición al respeto interpuesto por la ahora apelante, que la designación judicial de perito fue solicitada por la demandada en su escrito de oposición a la demanda de juicio cambiario deducida de contrario y admitida por la Juzgadora de instancia mediante proveído de 13 de junio de 2008 por considerar útil y necesario el dictamen pericial interesado, con pleno acomodo a cuanto previene el artículo 339-2 del texto procesal.

Tercero.- Las cinco alegaciones precedentes permiten tratamiento unitario en cuanto que a través de ellas se incide en la misma cuestión, cual es la improcedencia de la acogida por la resolución recurrida de la excepción de incumplimiento contractual alegada por la demandada, determinante de la estimación de su oposición, habiendo de correr igual suerte desestimatoria, abundando en lo razonado en instancia, por las siguientes razones: A) Bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de las excepciones de incumplimiento contractual ("non adimpleti contractus") y de cumplimiento contractual deficiente o defectuoso ("non rite adimpleti contractus") fue reiterado criterio de esta Sala el de que solo la primera puede identificarse con el incumplimiento frontal oponible con éxito en juicio cambiario ejecutivo "ex artículo" 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, mientras que la inviabilidad del defectuoso cumplimiento en que consiste la segunda en dicha vía ejecutiva era proclamada por reiterada jurisprudencia, determinante, en síntesis, de que constando cuando menos la apariencia de cumplimiento del pacto litigioso, las incidencias o parciales defectos en su ejecución constituyen cuestiones que habran de discutirse en el correspondiente proceso declarativo, mediante el ejercicio de las pertinentes acciones indemnizatorias o resolutorias con estudio del artículo 1.124 y preceptos concordantes del Código Civil, pues devienen ajenas al sumario ejecutivo, tal como entre otras, establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1972 y 9 de febrero de 1977 , (entre otras, en dicho sentido, sentencias de esta Sección de 27 de octubre de 1989, 19 y 23 de abril de 1990, 18 de noviembre de 1994, 10 de julio de 1995, 15 de octubre de 1999 , etc...), cuyo criterio se ha entendido mayoritariamente también aplicable al actual juicio cambiario regulado por la nueva Ley Procesal (v .gr. sentencias de esta Sección de 16 de septiembre de 2004 y 3 de abril de 2006 ); B) El criterio expuesto contempla, no obstante, como salvedad en la que cabe oponer como excepción en juicio cambiario el cumplimiento contractual deficiente o defectuoso cuando éste fuere de tal gravedad y trascendencia que diere al traste con la global finalidad económica perseguida por la contraparte exonerándola de su propia obligación solutoria, y esto es precisamente lo que acontece en el supuesto enjuiciado, en el que probado que ha sido que el contrato comprendía no solo la venta de determinados artículos y aparatos (filtros para la extracción de humos de la campana, lavavajillas y batidora), sino su correcta instalación y puesta en funcionamiento, la pericial practicada, certeramente apreciada y valorada en instancia y frente a cuyo criterio del órgano judicial no puede prevalecer el pericial, interesado y subjetivo que pretende la apelante, no deja lugar a dudas en cuanto a la defectuoso instalación de los filtros de la campada, funcionando solo la mitad de ellos, la deficiente instalación eléctrica del lavavajillas con riesgo incluso de posibles y peligrosos cortocircuitos y la inicial falta de funcionamiento de la batidora, que fue por ella devuelta sin ser luego reintegrada, una vez arreglada, por la actora, lo que comporta la plena inhabilidad de lo vendido para los fines que el son propios que justifican su adquisición, con el consecuente triunfo de la excepción comentada, opuesta frente al pago de los pagarés litigiosos, determinante a su vez de la desestimación del recurso e imposición a su promotora de las costas de la alzada, conforme al artículo 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DROGUEDIST S.L., contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 21 de Madrid con fecha 20 de febrero de 2009, en los autos de que dimana este rollo, CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiendo a la mencionada apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.