Sentencia Civil Nº 411/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 870/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 870/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MOLLET DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 427/2007

S E N T E N C I A Nº 411/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 427/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mollet del Vallès, a instancia de Dª. Adela , representada por el procurador D. JORDI CUSCO HERNANDEZ y dirigida por la letrada Dª. EVA HERNANDEZ VILAGRASA, contra D. Inocencio , representado por la procuradora Dª. CARMEN MUÑOZ VENCES y dirigido por el letrado Sr. PEREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de enero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Adela contra Inocencio , y decreto la disolución por divorcio del matrimonio existente entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, con adopción de las siguientes medidas definitivas: La atribución de la guarda y custodia del hijo común menor de edad Edgar, en favor de su madre, Adela , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. La fijación de un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, Inocencio , sobre su hijo Edgar, consistente en un día intersemanal con pernocta (miércoles) de 20 horas al inicio del colegio del día siguiente; fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a las 20 horas al domingo a las 20 horas; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes de las vacaciones de Verano (julio o agosto) correspondiendo al padre la elección en los años impares y a la madre en los años pares. En todos los casos, la entrega y recogida de la menor la deberá hacer el padre en el domicilio materno, salvo en las visitas interesemanales, que deberá restituirse al menor directamente en el colegio. La fijación de la obligación del Sr. Inocencio de abonar a la Sra. Adela , en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo común Edgar, la cantidad de 250 euros mensuales, actualizables anualmente según las variaciones del Índice de Precios al Consumo, así como la obligación de abonar la mitad de todos los gastos extraordinarios de la menor si los hubiere. La pensión deberá ser ingresada por meses anticipados, en los cinco primeros días del mes, por el padre en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. La atribución a Adela del uso del domicilio familiar, incluida la plaza de aparcamiento, mientras tenga bajo su guarda y custodia al hijo común. Todo ello, sin pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La accionante postula en la formulación de su recurso, frente a la sentencia de primera instancia, que se declare que las cuotas crediticias e hipotecarias que satisfacen las partes del proceso, sean sufragadas por mitad, lo que ha sido omitido en la parte dispositiva de la sentencia. Además solicita que se consideren gastos extraordinarios del hijo del matrimonio EDGAR los libros del curso escolar y el uniforme del mismo, con declaración de la obligación de ser atendidos por mitad entre ambos progenitores.

El demandado D. Inocencio peticiona en su recurso de apelación, que se reduzca la pensión de alimentos del hijo del matrimonio hasta la suma de 190 euros mensuales, y; que no se determine la atribución del uso de la plaza de aparcamiento del inmueble familiar en favor de la contraparte.

Cada una de las partes, en su condición de apelada frente al recurso de apelación de la adversa, se han opuesto a las prestaciones impugnatorias deducidas.

El Ministerio Fiscal solicita la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- El hijo común de los litigantes, llamado EDGAR, tiene en la actualidad 13 años de edad.

El menor tiene gastos de colegio y comedor de unos 160 euros y han de tenerse en cuenta, además, el resto de las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña . También realiza actividades extraescolares, fuera del ámbito de la pensión alimenticia, que han de ser reguladas al margen de la pensión de alimentos concedida.

Los dispendios relativos a libros del curso escolar y uniforme del menor, no pueden ser considerados como gastos de carácter extraordinarios, fuera del concepto de la pensión de alimentos, como postula la demandante en la formulación de su recurso, al deber estar comprendidos en la pensión alimenticia como gastos de formación y vestimenta a los que se refiere el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , que determina el contenido de los alimentos.

Las capacidades económicas de los progenitores constan acreditadas en las actuaciones, así se ha observado, tras la valoración de las pruebas practicadas, que el demandado se encuentra en situación de desempleo con el percibo de una prestación de paro de 940 euros mensuales, mientras, que la contraparte trabaja y recibe una masa salarial de 800 euros mensuales.

En base a tales medios económicos, y a que ambos progenitores han de atender las necesidades alimenticias de su hijo, de manera mancomunada en base a sus respectivas capacidades económicas, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , y teniéndose en cuenta la atribución del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, en favor de la progenitora por ostentar la guarda y custodia del menor, lo que constituye un aspecto de indudable transcendencia, y determina que el menor tenga cubierta la necesidad de vivienda, propiamente alimenticia, y que el demandado ha de satisfacer gastos de alquiler de 350 euros mensuales, es por lo que procede reducir la pensión de alimentos de EDGAR, en base a las prescripciones del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , hasta la suma de 200 euros mensuales, pagaderos y actualizables en la forma determinada en la sentencia apelada.

la fecha de efectos de la disminución de la pensión de alimentos, será la de esta nuestra sentencia. En el supuesto de que aumentasen las necesidades del menor y obtenga el progenitor una mejora de su situación económica, podrá instarse proceso de modificación de medidas para adecuar la pensión del menor a las circunstancias entonces concurrentes.

Ambos progenitores deberán contribuir por mitad a la satisfacción de los gastos extraordinarios y extraescolares del menor. En cuanto a los primeros, entre los que han de encuadrarse los dispendios médicos, fármacos, ortopedia, óptica, podólogo y demás naturaleza no cubiertos por la Seguridad Social, no se precisará el consentimiento previo de los progenitores, bastando la comunicación de la prescripción médica y facturación del mismo. Los segundos deberán ser consensuados entre las partes. En ambos supuestos las discordias que puedan suscitarse entre las partes, habrán de ser resueltas por el órgano judicial que ha conocido del proceso de divorcio.

TERCERO.- Las cuotas de los préstamos o créditos de las partes, y las derivadas de la carga hipotecaria sobre la vivienda familiar, deberán de ser asumidas por las partes a tenor de lo dispuesto en los títulos constitutivos de tales obligaciones, no siendo procedente incluirlas en el presente proceso matrimonial.

CUARTO.- La concesión del uso del domicilio familiar en favor de la demandante, a tenor del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña , por ostentar las funciones derivadas de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, también implicará la atribución del uso de la plaza de aparcamiento, que siempre se ha destinado al uso familiar y tiene la naturaleza de aneja al inmueble que constituyó el domicilio conyugal, siempre que sea utilizado por la demandante y no proceda a la obtención de frutos civiles derivados del arrendamiento de la plaza de aparcamiento.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación del demandado D. Inocencio , determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso.

La concurrencia de dudas de derecho sobre la materia propia de las prestaciones del recurso de apelación de la accionante DOÑA Adela , solventadas en sede de la presente alzada procedimental, conlleva a no efectuar, tampoco, una especial condena de las costas de su recurso, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña CRISTINA IMIRIZALDU ORZANCO, en nombre y representación de D. Inocencio , y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARIA ISABEL FUENTES ANGULO, en nombre y representación de DOÑA Adela , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallès, en fecha 11 de enero de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 427/2007 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de reducir la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, EDGAR, a cargo del progenitor no custodio, desde la fecha de esta nuestra sentencia, hasta la suma de 200 euros mensuales, pagadera y actualizable en la forma determinada en la sentencia de primera instancia.

Los gastos extraordinarios y extraescolares del menor serán atendidos por mitad entre ambas partes, tal como se ha determinado en la fundamentación de esta nuestra sentencia, integradora de la del primer grado jurisdiccional sobre materia de orden público.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.