Sentencia Civil Nº 411/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 292/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 292/11

JUZGADO.- ALMUÑECAR Nº 1

AUTOS.-J. ORDINARIO Nº 364/09

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NUM.- 411

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a Catorce de Octubre de Dos Mil Once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñecar en virtud de demanda de Adrian representado por el Procurador Sr/a. ALAMEDA GALLARDO contra COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIF. DIRECCION000 representado por el Procurador Sr/a. GONZALEZ CORRAL.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en veintidós de Febrero de 2011, contiene el siguiente Fallo: " Desestimar la demanda presentada por Adrian frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 absolviendo a esta de los pedimentos formulado en su contra.

Estimar la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 frente a Adrian declarando que la ampliación, modificación y o alteraciones realizadas por en el trastero nº NUM000 de su propiedad se han realizado sin la preceptiva autorización de la Comunidad constituyendo una modificación unilateral del título constitutivo que no ha tenido autorización unánime de la comunidad siendo contraria a la ley, condenando a Adrian a estar y pasar por la anterior declaración, demoliendo a su costa los cerramientos en la parte ampliando y tabiquería interior y realizar las obras oportunas y necesarias a fin de reponer el citado inmueble a su estado primigenio.

SEGUNDO .- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda y estimada la reconvención en los términos que aparece recogido en los antecedentes de esta resolución, se interpone recurso por D. Adrian , que denuncia, inicialmente, error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 17 y 18 de la LPH , en cuanto se argumenta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, para que sin entrar a conocer sobre el fondo, desestimar la demanda principal en base a la concurrencia de falta de legitimación activa del Sr. Adrian por entender que sin salvar su voto en la Junta, interpone la demanda después de transcurrido más de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo.

SEGUNDO.- Según se recogen en la propia sentencia, son hechos especialmente resaltables de los que debemos de partir, pues así aparecen de la prueba practica en relación con las alegaciones de las partes:

-Que la junta en la que se aprobó el acuerdo que se trata de impugnar, tuvo lugar el 10-2-2009.

-Que el apelante compareció a dicha Junta representado por Dª Irene , que no obstante renuncio a dicha representación para votar el punto quinto del orden del día, que es el que es objeto de este proceso .

-Que recibida notificación del acta por el Sr. Adrian el día 23 de febrero de 2009, remitió escrito a la Comunidad, recibido por esta el día 16-3-09, salvando su voto en cuanto al acuerdo discutido, referido a "Informe, estudio y decisión sobre alteraciones varias en terraza y/o zonas comunes", que ahora es objeto de impugnación.

-Que queda acreditado en la prueba documental y periciales practicadas, en relación con las testificales, que son varios los trasteros existentes en la terraza cuyos propietarios han realizado obras, ampliando sus superficies con ocupación de la terraza común, además de haber llevado a cabo instalaciones propias para un uso residencial de los mismos.

TERCERO.- Como expresaba esta Sala en sentencia de 30-4-2001 , la jurisprudencia ha venido manteniendo posturas contradictorias, defendiendo una que los acuerdos que contravengan las normas de la LPH se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad previsto en la Ley, reservando la caducidad para los acuerdos contrarios a los estatutos de la comunidad de propietarios, y otra más acorde con específica imperatividad de esta Ley especial que distingue entre los acuerdos que son contrarios a la normativa o a los estatutos que regulan la propiedad horizontal y los que infringen cualquier otra ley imperativa o prohibitiva o son contrarios a la moral o el orden público o implican un fraude a la ley, rigiendo sólo para los primeros el plazo de caducidad previsto específicamente, mientras que los segundos estarán sujetos a las reglas generales de la nulidad, entre las cuales se encuentra la regla de la no subsanación de los actos por el transcurso del tiempo. En la actualidad, como precisa explícitamente la STS 26 junio, "la segunda postura se considera la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los artículos 6.3 del CC y 16.4ª de la LPH , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el párrafo 2º de la indicada regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el número 3 del referido artículo 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta" (apoyan esta línea jurisprudencial las SSTS 4 abril 1984 , 18 diciembre 1984 , 14 febrero 1986 , 18 junio 1986 , 6 febrero 1989 , 7 julio 1989 , 5 de febrero 1991 , 2 marzo 1992 , 19 julio 1994 ). El Alto Tribunal declara en posterior sentencia de 7 d Junio de 1.997 que la jurisprudencia tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad -30 días- que establecía el artículo 16.4 de la citada Ley sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al artículo 6.3 C.C . y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( T.S. 1ª SS. 19 de Julio de 1.994 y 19 de Noviembre de 1.996 ); y, por otro lado, y en plena concordancia con la doctrina expuesta, la jurisprudencia tiene, asimismo, declarado que la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho (T.S. 1ª S. 24 de Septiembre de 1.991), o sea, incluso en dichos supuestos.

Hay que considerar por tanto superada, aquella otra doctrina que entiende que el plazo de los treinta días no rige para cuando se infringe una norma imperativa de la LPH, cuya nulidad absoluta no es subsanable.

A partir de la entrada de la modificación operada por la Ley de 6 de abril de 1999 habrá que estar a lo establecido en el apartado 3 del artículo 18 de la LPH , en virtud del cual el plazo de caducidad para impugnar actos que sean contrarios a la Ley o a los estatutos es de un año.

CUARTO.- Sentado todo cuanto antecede, es claro que el contenido del acuerdo impugnado en parte viene a consentir, convalidando obras realizadas por algunos comuneros de similar entidad a las que llevó a cabo el apelante, actuaciones que afectaran al título constitutivo por ocupación de zonas comunes y en algunos casos, instalación de elementos que posibilitan uso residencial, con vulneración de la LPH (arts. 5 , 12 y 17 ), e incluso a la legislación urbanística y normativa vigente en la localidad.

Por otro lado, queda constancia que el Sr. Adrian salvó oportunamente su voto, encontrándose legitimado para impugnar dicho acuerdo, que lo hace sobradamente en tiempo hábil sin que pueda entenderse caducada la acción, en tanto que en este caso cuando menos operaria el plazo de un año, pudiendo incluso llegar a entenderse que por la conculcación que también conlleva el acuerdo de normativa ajena a la LPH, incluso no serian aplicables los plazos de caducidad que esta contempla.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procederá se declare la nulidad del acuerdo impugnado pero solo de manera parcial, es decir, en cuanto a la convalidación de obras que autoriza, que comporta vulneración de título constitutivo y de la LPH, sin contar con unanimidad que resultaría precisa, resultando por lo tanto nula la convalidación de las obras que se declaran "consentidas" en el mismo.

Sin embargo, evidenciada la ocupación de terraza e ilegalidad de las obras realizadas por la parte apelante, deberá mantenerse dicho acuerdo en lo que afecta a estas obras, sin perjuicio del derecho del Sr. Adrian de interesar ante la comunidad o en su caso ante los tribunales, idéntico tratamiento para todos aquellos comuneros que hayan realizados obras que comporte vulneración del título constitutivo o de la LPH.

Por lo demás el resto del contenido el acuerdo no conlleva vulneración alguna por lo que no podrá afectarle la impugnación.

SEXTO.- Finalmente, en relación a la alegación quinta del escrito de recurso, debemos resaltar que de cuanto antecede deriva la viabilidad de la acción reconvencional en tanto que una ilegalidad no puede ampararse en otra, siendo justo el contrario el efecto igualatorio que debe producirse , es decir, haciendo que desaparezcan todas las vulneraciones efectuadas por otros, lo que podrá exigirse ante la Comunidad de no actuar esta de oficio o ejercitarse personalmente las acciones al respecto.

Por lo demás, el carácter parcial de la nulidad que se declara hace que persista vigente el resto del acuerdo impugnado en el que en parte se sustentaba la acción reconvencional, cuya estimación debe ser mantenida.

SIETE.- Por todo lo expuesto el recurso deberá ser estimado en parte sin que proceda condena en las costas del mismos ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso en la forma expresada, revocamos la sentencia apelada en el concreto extremo de la desestimación de la acción principal y en su lugar estimándola en parte, declaramos la nulidad parcial del acuerdo impugnado en el solo punto en el que convalida y consiente las obras a que se refiere, lo que se anula y deja sin efecto, desestimándose la impugnación y demanda en cuanto a lo demás, sin que se imponga las costas de esta acción de la 1ª Instancia.

Se confirma la sentencia en los demás, manteniéndose la estimación de la acción reconvencional, con todo los pronunciamientos que se efectúan en la misma.

No ha lugar a condena en las costas del recurso, debiendo devolverse el deposito constituido.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. ANTONIO GALLO ERENA Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.