Sentencia Civil Nº 411/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 401/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 401/11 - AUTOS Nº2.257/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SIETE DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 411

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARIA JIMÉNEZ BURKAHRDT

MAGISTRADOS

D.ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D.JOSE MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a siete de Octubre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº401/11 - los autos de Juicio Ordinario , nº 2.257/09 , del Juzgado de Primera Instancia nº siete de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Gustavo contra Activos Invertres 2005.S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado juzgado se dictó Resolución en fecha veinticuatro de Marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador Teresa Guerrero Casado, actuando en nombre y representación de Gustavo contra Activos Invertres 2005 S.L , representado por el procurador Juan Luis García Valdecasas Conde, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los sedimentos formulados en su contra , condenando a la parte demandante a que satisfaga las costas de este procedimiento. Que estimando la demanda reconvencional presentada por Activos Invertres 2005 S.L representado por el Procurador Juan Luis García Valdecasas Conde contra Gustavo , representado por la Procuradora Teresa Guerrero Casado, debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa de 10 de julio de 2006, por incumplimiento imputable a Gustavo, condenándolo a la pérdida de la cantidad entregada a la demandante a cuenta del precio, por importe de 24.150 euros, en concepto de daños y perjuicios

" .

SEGUNDO .- Que contra dicha Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal , se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la Resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentándose por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO .- Tal y como tiene declarado el T.S. , entre otras en sentencia de 13 de Mayo de dos mil dos, Sala 1 ª, la doctrina de esta Sala, viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( Sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de Mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de Junio de 1997 ), y de contradicción ( Sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( Sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", Sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C., resolver planteamientos no efectuados ( Sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( Sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la Sentencia 25 de mayo de 1995, la Resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos. No es de recibo, por tanto , la introducción en el escrito de recurso de causas de nulidad o Resolución no invocadas en la demanda como base de la pretensión de la actora. No es cierto que en la Audiencia Previa se añadiera una nueva causa de Resolución, o sea, distinta a la invocada en el escrito de demanda que también se mantenía, sino que lo que se dice en la audiencia Previa referida al concretar la cuestión debatida es que el aval de la Ley 57/1.968 , además de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, también garantiza en cuanto a perjuicios se refiere , la fecha pactada de terminación de la obra y puesta a disposición del comprador. Ello es distinto a sumar a la causa resolutoria invocada , la de demora en la entrega. Tampoco concurrían los condicionantes exigidos por el art. 426 de la Ley de E . Civil.

Se alega en el recurso de apelación interpretación errónea de los artículos 2 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas a cuenta del precio correspondiente a viviendas en construcción, siendo obligación del promotor de ofrecer un aval o una caución para el aseguramiento de las cantidades adelantadas. No existe, como sabe la dirección letrada de los recurrentes, una jurisprudencia uniforme sobre si esta obligación legal es esencial , de tal manera que podría ser en caso de incumplimiento de esta obligación causa de Resolución o rescisión del contrato, o es una obligación accesoria, cuyo incumplimiento no afectaría al sinalagma obligatorio. A favor de la primera interpretación , se pueden citar las Ss. de las AAPP Málaga 12 junio 2008, 16 enero y 28 abril 2009 , Las Palmas 10 marzo 2009 , Alicante 14 enero 2009 y Valencia 4 febrero 2005, si bien se debe estar a cada caso en particular, puesto que de las Sentencias señaladas ninguna es totalmente identificable con el supuesto de autos, en el que sólo se incumple la obligación, incumplimiento que es denunciado ahora cuando ya se estaban ejecutando los contratos de compraventa. Sin embargo , esta Audiencia defiende la segunda tesis en las Ss. 28 abril 2003, 17 febrero 2006 20 febrero 2009 y 17 mayo 2011 (también las SSAP Pontevedra 2 marzo 2007 y 7 noviembre 2008, Málaga sección Quinta 24 enero y 1 diciembre 2008 ). A favor de esta interpretación se pueden invocar las S.S.T.S. 9 junio 1986 y 15 noviembre 1999 . Esta interpretación es perfectamente viable también después de la LOE, ya que por la misma no ha sido modificada la Ley de 27 de julio de 1968. A juicio de este Tribunal , estamos en presencia de una obligación accesoria , cuyo incumplimiento no puede ser causa de Resolución del contrato de compraventa y del acuerdo novatorio, ya que ello sólo sería posible si se calificara esta obligación como una obligación principal. Ello no impide que los compradores puedan pedir el cumplimiento cuando firmaron el contrato , ponerlo en conocimiento de las autoridades, pedir las indemnizaciones correspondientes en caso de que por el incumplimiento la promotora causase algún perjuicio a los compradores. Incluso deberían tener la facultad de poder desistir del contrato si poco después de la celebración del contrato la inmobiliaria no ha ofrecido las garantías a que obliga la Ley, cuyo carácter imperativo nadie discute, como se colige también de la S.T.S. 13 diciembre 2006 .

TERCERO.- Conforme considera el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de marzo de dos mil nueve, se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige , aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( Sentencia de 3 abril 1981 (RJ 1981, 1479), por lo que no bastará el mero retraso ( Sentencias de 27 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9447), 18 noviembre 1993 (RJ 1993, 9150 ) y 7 marzo 1995 (RJ 1995, 2149) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida , por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( Sentencias de 20 de junio 1981 (RJ 1981, 2533 ) y 13 de marzo 1986 (RJ 1986, 1250) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 marzo 1983 (RJ 1983, 1467). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( Sentencias de 11 diciembre 1980 (RJ 1980, 4744 ) y 8 junio 1993 (R.J. 1993 , 4467).

Como afirma la Sentencia de 28 de septiembre 2000 (RJ 2000, 7533), en referencia al contrato de arrendamiento de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmuebles en construcción " la mora no es un supuesto de incumplimiento (rectius, definitivo) , sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra, haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la Resolución contractual , ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo en el artículo 1101 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria , que no ha sido solicitada en el presente caso.

CUARTO.- Deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso. (art. 398-1, L.E.C )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , este Tribunal dispone , el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.